In dit artikel bespreek ik wanneer een earn-out aan de orde is, welke kernpunten contractueel moeten worden geregeld en welke geschilpunten in de praktijk het vaakst voorkomen.
Wanneer een earn-out?
Een earn-out wordt doorgaans ingezet in een van de volgende situaties:
- Koper en verkoper worden het niet eens over de koopprijs en de earn-out overbrugt dat verschil.
- De onderneming bevindt zich in een groeifase en de werkelijke waarde moet nog blijken.
- De verkoper blijft na de overname als bestuurder aan en de earn-out dient als incentive.
- De financieringsmogelijkheden van de koper zijn beperkt en een deel van de koopprijs wordt uitgesteld.
Kernpunten van de earn-out regeling
De earn-out regeling dient een aantal kernpunten helder te adresseren.
De earn-out periode
De periode waarover de prestaties worden gemeten. Doorgaans tot drie jaar na closing. Een langere periode vergroot het risico op geschillen, omdat de invloed van de koper op de bedrijfsvoering in de loop der tijd toeneemt (en die van de verkoper afneemt).
De earn-out metric
De maatstaf waaraan de prestaties worden afgemeten: EBITDA, omzet, brutowinst of een andere financiële indicator. De keuze voor de juiste metric hangt af van de aard van de onderneming. EBITDA is de meest gehanteerde maatstaf, maar is gevoelig voor de wijze waarop kosten worden toegerekend. Omzet is objectiever, maar zegt niets over winstgevendheid.
De berekening
Een gedetailleerde beschrijving van de wijze waarop de metric wordt vastgesteld: welke kosten worden wel en niet meegenomen, hoe worden buitengewone posten behandeld, en wat zijn de gehanteerde grondslagen. Hoe gedetailleerder de berekening is uitgewerkt, hoe kleiner het risico op geschillen.
De verificatie
De wijze waarop de berekening wordt gecontroleerd, doorgaans door een accountantsonderzoek, en het geschillenbeslechtingsmechanisme bij onenigheid. Het verdient aanbeveling om een bindend advies- of arbitrageregeling op te nemen, zodat geschillen over de berekening niet via de rechter hoeven te worden beslecht.
Victor ten Cate, advocaat ondernemingsrecht: "een slecht geformuleerde earn-out resulteert vaak in een geschil".
Bel nu 076 - 5 136 136Geschilpunten in de praktijk
Het meest voorkomende geschilpunt bij earn-out regelingen betreft de invloed van de koper op de bedrijfsvoering in de earn-out periode. De koper kan als nieuwe eigenaar beslissingen nemen die de earn-out metric negatief beïnvloeden:
- reorganisaties die op korte termijn kosten verhogen;
- het doorbelasten van concernkosten die voorheen niet bestonden;
- het wijzigen van de commerciële strategie;
- het aangaan van transacties met verbonden partijen tegen niet-marktconforme voorwaarden.
De verkoper zal betogen dat de koper een inspanningsverplichting heeft om de earn-out te maximaliseren, terwijl de koper zal stellen dat hij de onderneming naar eigen inzicht mag besturen. Om dit geschil te voorkomen, is het zaak om in de overnameovereenkomst gedetailleerde afspraken te maken over de bedrijfsvoering gedurende de earn-out periode.
Tot slot
De earn-out biedt flexibiliteit in de koopprijs, maar vereist een zorgvuldige contractuele uitwerking. Zowel koper als verkoper doen er goed aan om al bij het opstellen van de letter of intent aandacht te besteden aan de hoofdlijnen van de earn-out regeling. Hoe later in het traject de kern van de earn-out wordt uitonderhandeld, hoe groter het risico op onoverbrugbare discussies. Dit artikel is onderdeel van een reeks artikelen over de koopprijs bij bedrijfsovernames. Lees hier deel 1 over waarderingsmethoden en deel 3 over het locked box mechanisme.
Heeft u vragen over de structurering van een earn-out of wilt u sparren over een concrete regeling? Neem gerust contact op.