AI en de overnameovereenkomst: is het Nederlandse recht klaar voor de volgende golf?

Inleiding

Afgelopen woensdag publiceerde Michiel Bakker, universitair hoofddocent aan MIT en AI-onderzoeker bij Google DeepMind, een opiniestuk in NRC met een ondubbelzinnige boodschap: Nederland is niet klaar voor wat eraan komt. Bakker beschrijft hoe AI-systemen inmiddels zelfstandig computers bedienen, volledige softwareprojecten aansturen en binnen enkele jaren op menselijk niveau zullen functioneren in vrijwel alle cognitieve taken. Hij noemt het artificial general intelligence (AGI) en verwacht dat dit al in 2027 realiteit kan zijn.

Bakker schrijft vanuit technologisch en macro-economisch perspectief. Maar zijn analyse raakt ook direct aan de juridische praktijk. In 2024 onderzocht ik in mijn masterscriptie aan de Erasmus Universiteit Rotterdam precies de vraag die Bakker impliciet stelt: wat gebeurt er als AI niet langer een hulpmiddel is, maar een zelfstandig opererende actor? Specifiek onderzocht ik wat dat betekent voor de uitleg van overnameovereenkomsten naar Nederlands recht. De conclusies van toen worden door de ontwikkelingen die Bakker beschrijft alleen maar urgenter.

Van hulpmiddel naar drafter

In de overnamepraktijk is het gebruik van sjablonen en modelovereenkomsten al decennia gangbaar. Juristen passen standaardteksten aan op de specifieke situatie van hun cliënt. AI-tools zoals Harvey AI en Legalfly gaan een stap verder: zij analyseren conceptovereenkomsten, stellen wijzigingen voor en genereren nieuwe clausules. Op dit moment is de menselijke jurist nog de eindverantwoordelijke die beoordeelt, bijstuurt en finaliseert.

Maar de richting die Bakker beschrijft, waarin AI-systemen zelfstandig van het ene programma naar het andere springen, context meenemen en complete werkstromen uitvoeren, verandert die verhouding fundamenteel. Wanneer een AI-systeem niet slechts een clausule voorstelt maar een volledige overnameovereenkomst opstelt, onderhandelt met de AI van de wederpartij en het resultaat ter ondertekening voorlegt, dan is de vraag gerechtvaardigd: wiens bedoeling ligt er dan ten grondslag aan die overeenkomst?

De Haviltex-maatstaf en het ontbreken van bedoeling

Het Nederlandse recht kent voor de uitleg van overeenkomsten de Haviltex-maatstaf. De Hoge Raad formuleerde deze in 1981: bij de uitleg van een beding komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij overnameovereenkomsten, waar professionele partijen zijn bijgestaan door adviseurs en over de bepalingen is onderhandeld, heeft de Hoge Raad een meer taalkundige uitleg als vertrekpunt aanvaard, maar steeds met de kanttekening dat de Haviltex-maatstaf beslissend blijft (HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, Meyer Europe/Pontmeyer).

Het systeem veronderstelt daarmee altijd een menselijke actor met een bedoeling. In mijn scriptie heb ik aan de hand van onder meer Searle’s Chinese kamer en Kants onderscheid tussen verstand en rede betoogd dat AI die bedoeling niet kan hebben. AI genereert syntactisch correcte output op basis van patroonherkenning en taalregels, maar begrijpt niet wat het produceert. Het verschil is wezenlijk: een mens die een entire agreement clause opneemt, maakt een bewuste keuze om eerder gemaakte afspraken uit te sluiten. Een AI-systeem combineert tokens op basis van statistische waarschijnlijkheid.

Het scenario wordt realistischer

Toen ik mijn scriptie in juni 2024 indiende, was het scenario waarin AI-systemen autonoom overnameovereenkomsten opstellen nog overwegend theoretisch. Bakker laat zien dat de afstand tussen theorie en praktijk snel kleiner wordt. Hij beschrijft hoe Anthropic een product lanceerde waarmee AI zelfstandig een computer bedient: bestanden openen, software navigeren, formulieren invullen. De feedbackloop waarbij AI zichzelf verbetert, komt op gang. Bakkers inschatting dat kenniswerk binnen enkele jaren grotendeels geautomatiseerd kan worden, sluit aan bij de ontwikkelingen die ook in de juridische sector zichtbaar zijn.

Voor de overnamepraktijk betekent dit concreet dat het moment nadert waarop een private equity fonds een AI-systeem opdracht kan geven om op basis van vooraf bepaalde parameters een target te identificeren, een due diligence uit te voeren, een overnameovereenkomst op te stellen en de transactie af te wikkelen, met minimale menselijke tussenkomst. De menselijke opdrachtgever formuleert de strategie; de AI voert uit. De vraag is dan of de partijbedoeling bij de individuele clausules nog te herleiden valt tot die menselijke opdrachtgever.

De noodzaak van een aanvullende norm

In mijn scriptie heb ik voorgesteld om een aanvullende AI-norm te introduceren die aansluit bij de bestaande uitlegmaatstaf. Kern daarvan is dat wanneer vaststaat dat een beding hoofdzakelijk door AI is geformuleerd zonder menselijke correctie en zonder rechtstreekse prompt, de rechter de bedoeling kan invullen aan de hand van een maatmanfictie: wat zou een redelijk bekwaam en redelijk denkend persoon in deze situatie bedoeld hebben? Daarbij kunnen de kaders die aan de AI-tool zijn meegegeven, vergelijkbare bedingen in vergelijkbare transacties en andere output van de AI voor dezelfde opdrachtgever als gezichtspunten dienen.

Bakker pleit in zijn NRC-stuk voor een AI-impactinstituut waar overheid, bedrijfsleven, vakbonden en wetenschap samen aan tafel zitten. Ik onderschrijf die oproep, maar voeg daar vanuit de juridische praktijk aan toe dat ook de rechtspraak en de advocatuur een actieve rol moeten nemen. De oplossing hoeft niet te komen van de wetgever. Codificatie zou de flexibiliteit beperken die de rechter nodig heeft om per geval af te wegen. Het is aan de rechtspraak om, wanneer de eerste geschillen over AI-gegenereerde contracten zich aandienen, een werkbare norm te formuleren. En het is aan de draftende jurist om nu al transparant te zijn over het gebruik van AI, bijvoorbeeld door in een bijlage bij de overeenkomst te vermelden welk AI-model is gebruikt en welke instructies zijn gegeven.

Conclusie

Bakker heeft gelijk dat Nederland niet klaar is. De juridische beroepsgroep vormt daarop geen uitzondering. De Haviltex-maatstaf functioneert uitstekend zolang menselijke actoren de overeenkomst vormgeven. Maar het moment waarop die veronderstelling niet meer opgaat, is dichterbij dan de meeste juristen denken. Wie nu overnameovereenkomsten opstelt, doet er verstandig aan om na te denken over de vraag hoe een rechter over vijf jaar naar die overeenkomst zal kijken, en welke rol AI daarbij heeft gespeeld. Vragen over dit artikel? Neem contact op.

De volledige scriptie ‘De opkomst van Artificial Intelligence bij het opstellen van overnameovereenkomsten’ is op te vragen bij de auteur, mail naar tencate@rassers.nl