Wat is due diligence bij een bedrijfsovername?
Het due diligence onderzoek (ook wel boekenonderzoek genoemd) vormt het hart van elke bedrijfsovername. Het stelt de koper in staat om een geïnformeerd oordeel te vormen over de waarde, de risico’s en de kansen van de doelvennootschap. Tegelijkertijd vormt het de basis voor de garanties en vrijwaringen in de overnameovereenkomst.
Toch wordt het belang van een gedegen due diligence in de praktijk regelmatig onderschat. De scope wordt niet vooraf vastgelegd, bevindingen worden niet vertaald naar de koopovereenkomst, of de koper vertrouwt te veel op de mededelingen van de verkoper zonder zelf onderzoek te doen. Dat zijn fouten die na de closing duur kunnen uitpakken.
In dit artikel bespreken wij het juridisch kader rond de onderzoeksplicht en mededelingsplicht, de onderdelen van een due diligence onderzoek, de praktische inrichting via de dataroom en de relatie met de overnameovereenkomst.
Onderzoeksplicht en mededelingsplicht: het juridisch kader
Bij een bedrijfsovername bestaat een spanningsveld tussen twee verplichtingen: de onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht van de verkoper.
Op grond van artikel 7:17 BW mag de koper verwachten dat het gekochte beantwoordt aan de overeenkomst (conformiteit). Tegelijkertijd rust op de koper een onderzoeksplicht: hij mag niet zonder meer vertrouwen op de mededelingen van de verkoper, maar dient zelf onderzoek te doen naar de staat van de onderneming.
De Hoge Raad heeft herhaaldelijk bevestigd dat de mededelingsplicht van de verkoper in beginsel prevaleert boven de onderzoeksplicht van de koper. Dat laat echter onverlet dat een koper die nalaat onderzoek te doen, daarmee zijn positie verzwakt. Concreet: als de koper informatie had kunnen ontdekken in de dataroom maar dat heeft nagelaten, kan dat een succesvol beroep op dwaling (artikel 6:228 BW) of non-conformiteit bemoeilijken.
Voor de koper betekent dit in de praktijk: vertrouwen op garanties alleen is onvoldoende. Een gedegen boekenonderzoek versterkt niet alleen de informatiepositie, maar ook de juridische positie na de overname.
De onderdelen van een due diligence onderzoek
Een volledig due diligence onderzoek bij een bedrijfsovername omvat doorgaans de volgende onderdelen.
Juridische due diligence
De juridische due diligence richt zich op de vennootschappelijke structuur, contracten, intellectuele eigendom, onroerend goed, vergunningen, geschillen en werknemers. Dit onderdeel brengt in kaart welke juridische risico’s aan de onderneming verbonden zijn en of de vennootschapsrechtelijke verhoudingen correct zijn ingericht. Denk aan de vraag of de bestuurder bevoegd is om de transactie aan te gaan, of er change of control bepalingen in essentiële contracten staan en of alle arbeidsovereenkomsten op orde zijn.
Financiële due diligence
Het financiële boekenonderzoek analyseert de jaarrekeningen, de kwaliteit van de winst, het werkkapitaal en de financiële positie van de vennootschap. Voor de koper is dit het moment om te beoordelen of de cijfers het beeld bevestigen dat de verkoper schetst. Afwijkingen in het werkkapitaal of opvallende boekhoudkundige keuzes verdienen bijzondere aandacht.
Fiscale due diligence
De fiscale due diligence brengt de fiscale positie en eventuele latenties in kaart. Dit onderdeel wordt doorgaans uitgevoerd door een fiscaal adviseur en verdient vroegtijdige aandacht, met name bij transacties waarin de keuze tussen een aandelentransactie en een activa/passiva transactie een rol speelt.
Commerciële due diligence
De commerciële due diligence beoordeelt de marktpositie, het klantenbestand, de omzetconcentratie en de concurrentiepositie. Dit onderdeel is met name relevant wanneer de koper de onderneming niet kent of wanneer de waardering sterk afhangt van toekomstige omzet.
Welke onderdelen worden uitgevoerd en in welke diepgang, hangt af van de aard van de transactie, de omvang van de onderneming en de risico’s die de koper identificeert. Niet elke overname vereist een volledig onderzoek op alle onderdelen, maar het bewust afbakenen van de scope vooraf is essentieel.
Victor ten Cate, advocaat: "Bevindingen die niet worden vertaald naar contractuele bescherming, zijn na de closing weinig waard. Zorg dat uw due diligence rapport daadwerkelijk landt in de overnameovereenkomst." neem vrijblijvend contact op om te bespreken hoe wij dat voor u kunnen inrichten.
Bel nu 076 - 5 136 136De praktische inrichting van het due diligence onderzoek
De dataroom
Een due diligence onderzoek vindt doorgaans plaats nadat de letter of intent is ondertekend. De verkoper stelt relevante documenten beschikbaar in een virtuele dataroom. De spelregels worden vastgelegd in dataroom rules: welke partijen toegang hebben, hoe vragen worden gesteld en beantwoord, en welke beperkingen gelden voor het gebruik van de verstrekte informatie.
De kwaliteit en volledigheid van de dataroom zegt veel over de verkoopbereidheid en de organisatiegraad van de verkoper. Een onvolledige of chaotische dataroom is op zichzelf al een signaal dat nader onderzoek verdient.
Het due diligence rapport
De bevindingen worden gerapporteerd in een due diligence rapport. Dat kan een volledig rapport zijn of een zogenoemd red flag rapport, waarin alleen de belangrijkste risico’s worden uitgelicht. De vorm en diepgang dienen vooraf te worden afgestemd met de opdrachtgever. Het rapport vormt de basis voor de onderhandelingen over garanties en vrijwaringen in de overnameovereenkomst.
Vendor due diligence
Een alternatieve benadering is de vendor due diligence, waarbij de verkoper zelf het onderzoek laat uitvoeren en het rapport beschikbaar stelt aan potentiële kopers. Dit komt met name voor bij gestructureerde verkoopprocessen (controlled auctions). Het voordeel voor de verkoper is regie over het proces; het nadeel voor de koper is dat hij vertrouwt op een onderzoek dat in opdracht van de wederpartij is uitgevoerd.
De opdracht: scope, rapportage en aansprakelijkheid
De opdracht tot het due diligence onderzoek verdient zorgvuldige aandacht. Vooraf dienen helder te worden vastgelegd:
- de scope van het onderzoek (welke onderdelen, welke diepgang);
- de rapportagevorm (red flag rapport of volledig rapport); en
- de termijn waarbinnen het onderzoek wordt afgerond.
Release en reliance letters bepalen wie op het rapport mag vertrouwen en beperken de aansprakelijkheid van de adviseurs. In de praktijk is dit een punt dat pas laat in het traject wordt geadresseerd, terwijl het verstandig is om hier bij aanvang duidelijke afspraken over te maken.
Van due diligence rapport naar overnameovereenkomst
De uitkomsten van het boekenonderzoek hebben directe gevolgen voor de garanties en vrijwaringen in de overnameovereenkomst. Bevindingen die niet worden afgedekt door een garantie of vrijwaring, kunnen na de closing tot discussie leiden.
Daarbij speelt de vraag of de koper zich op dwaling (artikel 6:228 BW) kan beroepen wanneer hij bepaalde informatie had kunnen ontdekken in de dataroom maar dat heeft nagelaten. De rechtspraak laat zien dat een koper die een uitgebreide due diligence heeft uitgevoerd, daarmee zijn bewijspositie versterkt. Het nalaten van een boekenonderzoek sluit een beroep op dwaling of non-conformiteit niet zonder meer uit, maar verzwakt de positie van de koper aanzienlijk.
De vertaalslag van bevindingen naar de koopovereenkomst is dan ook een van de belangrijkste stappen in het overnametraject. Bevindingen die niet worden vertaald naar contractuele bescherming, zijn na de closing in de praktijk weinig waard.
Tot slot
Due diligence bij een bedrijfsovername is geen formaliteit en geen vinklijst. Het is het fundament van een verantwoord overnametraject. Dat begint bij een heldere opdracht, gaat via een zorgvuldig boekenonderzoek en eindigt bij een overnameovereenkomst waarin de bevindingen daadwerkelijk zijn vertaald naar garanties en vrijwaringen die de koper beschermen. Heeft u vragen over de inrichting van een due diligence onderzoek of wilt u sparren over de aanpak bij een concrete overname? Neem gerust contact op.
Veelgestelde vragen over due diligence bij overnames
Wat is een due diligence onderzoek (boekenonderzoek)?
Een due diligence onderzoek, ook wel boekenonderzoek genoemd, is een diepgaand onderzoek naar de juridische, financiële, fiscale en commerciële aspecten van een onderneming in het kader van een bedrijfsovername. Het doel is om de risico’s en kansen in kaart te brengen en de informatie te verifiëren die de verkoper heeft verstrekt.
Is due diligence verplicht bij een bedrijfsovername?
Hoewel er geen wettelijke verplichting bestaat om een due diligence onderzoek uit te voeren, rust op de koper een onderzoeksplicht. Een koper die nalaat onderzoek te doen, verzwakt daarmee zijn juridische positie. Als na de overname problemen aan het licht komen die de koper had kunnen ontdekken, kan een rechter oordelen dat de koper dit aan zichzelf te wijten heeft.
Wat is het verschil tussen onderzoeksplicht en mededelingsplicht?
De onderzoeksplicht houdt in dat de koper zelf onderzoek moet doen naar de staat van de onderneming die hij overneemt. De mededelingsplicht verplicht de verkoper om relevante informatie actief te delen, ook als de koper er niet naar vraagt. De Hoge Raad heeft herhaaldelijk bevestigd dat de mededelingsplicht in beginsel prevaleert, maar dat een koper die geen onderzoek doet daarmee zijn eigen positie verzwakt.