Achtergrond bouwvrijstelling
Op grond van artikel 2.7 van de Wet natuurbescherming (Wnb) geldt dat voor activiteiten die een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden veroorzaken, een natuurvergunning nodig is.
Ter voorkoming dat veel projecten geen doorgang konden vinden, is sinds 1 juli 2021 een bouwvrijstelling opgenomen in artikel 2.9a van de Wb en artikel 2.6 van het Besluit natuurbescherming (Bnb). Projecten konden zodoende met toepassing van deze bouwvrijstelling toch doorgang vinden, ondanks dat sprake was van stikstofdepositie in de bouwfase.
Uitspraak van de Raad van State
De Raad van State maakt in haar uitspraak korte metten met de bouwvrijstelling. Zij oordeelt onder meer dat de generieke beoordeling die aan de bouwvrijstelling ten grondslag ligt, niet aantoont dat het pakket aan maatregelen waarmee de bouwvrijstelling is onderbouwd voldoende robuust en effectief is. Oftewel de verhouding tussen de stikstofreductie als gevolg van de maatregelen op Natura 2000-gebieden in relatie tot de stikstofdepositie als gevolg van activiteiten in de bouwfase is onvoldoende concreet komen vast te staan.
De gevolgen van de Porthos-uitspraak voor de praktijk
Voor het in kaart brengen van de gevolgen van de uitspraak van de Raad van State is van belang een onderscheid te maken tussen bestaande situaties en nieuwe situaties.
Bestaande situaties
Op het moment dat een bouwactiviteit van een project al is afgerond, zal de Porthos-uitspraak geen gevolgen hebben. Wel kan de uitspraak gevolgen hebben voor projecten waarvan de bouwactiviteiten nog niet zijn afgerond. Immers vindt zo’n bouwactiviteit op dat moment plaats zonder dat daarvoor toestemming is verleend door het bevoegd gezag. Achteraf bezien geldt immers dat – indien sprake is van stikstofdepositie in de bouwfase – wel degelijk een vergunning voor de bouwfase is vereist. Voor de mate van risico bij het voortzetten van de bouwactiviteit zonder de benodigde toestemming, zou een rol kunnen spelen of de vergunning voor het project al dan niet onherroepelijk is. Echter ook een onherroepelijke vergunning geeft geen zekerheid dat bouwactiviteiten zonder een natuurvergunning altijd doorgang kunnen vinden. Al is het alleen al omdat op grond van de Logtesebaan-uitspraak[1] van de Raad van State vergunningen op grond van de Wnb ook weer onder voorwaarden ingetrokken kunnen worden.
Nieuwe situaties
In het kader van een vergunningsaanvraag voor een nieuw project zal wederom de stikstofdepositie voor de bouwfase én de gebruiksfase beoordeeld moeten worden. Dezelfde regels zijn van toepassing als vóór de invoering van de bouwvrijstelling. Dit betekent dat beoordeeld dient te worden of de stikstofdepositie die door een activiteit wordt veroorzaakt. Middels een voortoets kan onderzocht worden of een activiteit significante gevolgen heeft voor Natura 2000-gebieden. Indien het antwoord hierop bevestigend is, zal een passende beoordeling gemaakt moeten worden. Afhankelijk van het resultaat van het onderzoek is een natuurvergunning voor de bouw- en de gebruiksactiviteit van het project benodigd.
Conclusie
Het vervallen van de bouwvrijstelling kan voor ieder project andere gevolgen hebben. Daarbij speelt onder meer een rol of de vergunning voor een project al dan niet onherroepelijk is en of de bouwfase van een project al is afgerond. Los van de maatregelen die het bevoegd gezag ambtshalve of in reactie op een verzoek van derden gaat nemen, verdient het aanbeveling om voor ieder project reeds een berekening te maken van de stikstofdepositie in de bouwfase. Mogelijk komt hieruit naar voren dat ook zonder toepassing van de bouwvrijstelling geen vergunning is vereist. Ook geldt dat als al een natuurvergunning is verleend voor de stikstofdepositie in de gebruiksfase en deze stikstofdepositie is hoger dan de depositie afkomstig van de bouwfase, geen nieuwe natuurvergunning nodig is. Immers is de hoogste stikstofdepositie bepalend.
[1] ABRvS 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:71.
