Wederom vernietigende uitspraak van de hoogste bestuursrechter over de TVL-regeling

Vandaag, 20 september 2022, heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in een uitspraak over een TVL-subsidie voor de periode Q4 2020 overwogen dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel (artikel 3:4, tweede lid, van de Awb).[1] Dit is de tweede keer[2] dat de hoogste bestuursrechter oordeelt dat (een deel van) de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL-regeling) buiten toepassing moet worden gelaten omdat een ondernemer anders ten onrechte niet in aanmerking komt voor een TVL-subsidie. Wat was hier precies aan de hand?

In deze casus was sprake van een ondernemer die in december 2019 een nieuw hotel oprichtte. Het eerste kwartaal van 2020 is gebruikt om het hotel te verbouwen en op te knappen. Voordat dit hotel de kans kreeg haar deuren te openen, werd Nederland getroffen door de coronacrisis. In het tweede kwartaal van 2020 is het hotel gedeeltelijk open geweest en in het derde kwartaal van 2020 heeft het hotel een omzet gegenereerd van ongeveer 60 % van de planning. In het vierde kwartaal van 2020 was het hotel wederom gedwongen (gedeeltelijk) haar deuren te sluiten. Op grond van de TVL-regeling kwam dit hotel voor de periode Q4 2020 niet in aanmerking voor een TVL-subsidie.

Op grond van de TVL-regeling moet een onderneming namelijk minimaal 30 % omzetverlies hebben om in aanmerking te komen voor een TVL-subsidie.[3] Dit omzetverlies wordt in dit geval bepaald aan de hand van de referentieperiode Q1 2020.[4] Omdat het hotel in het eerste kwartaal van 2020 nog in de opstartfase zat, heeft zij in de referentieperiode geen omzet kunnen maken en komt zij niet in aanmerking voor een TVL‑subsidie. Dit is een probleem waar veel startende ondernemers tegenaan lopen en het is een ongewenst gevolg van de referentiesystematiek. Uit de parlementaire stukken blijkt dat het kabinet zich al lange tijd bewust is van deze referentieproblematiek en de hoge nood die het voor startende ondernemers meebrengt.[5]

Het kabinet heeft pas vanaf de periode Q1 2021 ervoor gekozen om een regeling te treffen voor deze startende ondernemers door ze een keuzemogelijkheid te geven voor de referentieperiode. Alleen vanwege uitvoeringsredenen heeft het kabinet ervoor gekozen om niet al in de periode Q4 2020 met een oplossing te komen voor deze referentieproblematiek. Dit is een beleidskeuze die normaliter door de bestuursrechter slechts terughoudend mag worden getoetst. Alleen omdat de gevolgen van deze keuze voor deze ondernemers zeer ingrijpend zijn, ziet het Cbb zich gedwongen intensiever te toetsen.

Het CBb oordeelt dat de TVL-regeling voor de periode Q4 2020 ten onrechte is vastgesteld zonder in een oplossing te voorzien voor de groep startende ondernemers die niet kunnen kiezen voor een afwijkende referentieperiode. Het CBb acht de regeling op dit punt in strijd met het evenredigheidsbeginsel.[6] Dit betekent concreet dat in dit geval het hotel niet om deze reden een TVL‑subsidie geweigerd mag worden. Het hotel moet de mogelijkheid krijgen om uit te gaan van een andere referentieperiode dan Q1 2020. Deze uitspraak biedt ook kansen voor andere ondernemingen die tegen hetzelfde probleem aanlopen.