Toch ontslagbescherming voor de statutair directeur?

De positie van de statutair directeur kent een zeker afbreukrisico. Als de resultaten tegenvallen of het vertrouwen in de directeur verdwijnt, kunnen de aandeelhouders hem ontslaan uit zijn statutaire bevoegdheden met in achtneming van de specifieke formaliteiten en het vennootschapsrecht. Daarmee wordt de vennootschappelijke band verbroken en, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, ook de arbeidsrechtelijke band. Door het vennootschappelijk ontslag is de arbeidsovereenkomst een lege huls geworden.

De preventieve ontslagtoets geldt niet voor de statutair directeur. Er is geen ontslagvergunning van het UWV nodig of ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter, vanuit de gedachte dat de overheid geen rol heeft in de beslissing van de aandeelhouders om de samenwerking te beëindigen. Veelal zijn tussen werkgever en statutair directeur afspraken gemaakt voor het geval de samenwerking eindigt. Dit kunnen afspraken zijn over een (langere) opzegtermijn en een beëindigingsvergoeding, de ‘golden parachute’.

De voormalig statutair directeur heeft aldus geen ontslagbescherming. De mogelijkheid herstel van de arbeidsovereenkomst te vorderen, is in de wet uitgesloten. Wel kan de statutair directeur op grond van de Wet Werk en Zekerheid een billijke vergoeding vorderen naast de afspraken in de arbeidsovereenkomst.

In artikel 7:682 lid 3 BW is bepaald dat een billijke vergoeding kan worden toegekend aan de statutair directeur als een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst ontbreekt of de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Het is met name het ontbreken van een redelijke grond voor opzegging die via de achterdeur de ontslagbescherming voor de statutair directeur binnenlaat. De rechter, die het arbeidsrecht moet toepassen en de zaak dan ook toch arbeidsrechtelijk benadert, moet beoordelen of er een redelijke grond is voor het ontslag van de werknemer die statutair directeur was. Zijn er bedrijfseconomische omstandigheden op grond waarvan de arbeidsplaats van de ex-statutair directeur komt te vervallen (a-grond), is er sprake van disfunctioneren (d-grond), is er ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de ex-statutair directeur (e-grond), is er een verstoorde arbeidsrelatie, zodanig dat van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (g-grond)? Als geen van de in de wet genoemde gronden van toepassing is, kan worden uitgeweken naar de h-grond. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een verschil van inzicht met een statutair directeur over de te volgen koers van de onderneming een ontbinding op de h-grond kan opleveren, mits op grond van het feitencomplex inderdaad gesproken kan worden van een onoverbrugbaar verschil van inzicht.

Aan de hand van bovenstaand wetsartikel legt de rechter het ontslag van de voormalig statutair directeur langs de meetlat van het arbeidsrecht en dat kan tot overwegingen leiden die niet passen bij de vennootschapsrechtelijke situatie van de statutair directeur. Wat te denken van de herplaatsingsplicht in geval van bedrijfseconomische omstandigheden? Is het realistisch te verwachten dat een ex-statutair directeur na het ontslag door de aandeelhouders als gewone werknemer verder werkt in een onderneming? De herplaatsingstoets miskent de positie van de statutair directeur, die een onderneming aanstuurt en niet zelf wordt aangestuurd. Theoretisch geldt er bij bedrijfseconomische omstandigheden voor ontslag zelfs een wederindiensttredingsvoorwaarde: als binnen 26 weken een nieuwe werknemer kan worden aangenomen op de vervallen arbeidsplaats, moet deze arbeidsplaats eerst worden aangeboden aan de ontslagen ex-statutair directeur. Een dergelijke consequentie van de regelgeving is niet reëel.

Nu het op een onjuiste  of onvoldragen grond verleende ontslag van de voormalig statutair directeur niet kan leiden tot herstel van de arbeidsovereenkomst, heeft de rechter een neiging dit te compenseren met een billijke vergoeding. Uit gepubliceerde en niet gepubliceerde jurisprudentie blijkt dat de billijke vergoeding voor de statutair directeur aanzienlijk kan zijn. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2018:5773) heeft de criteria van het New Hairstyle-arrest (HR 30 juli 2017 ECLI:NL:HR:2017:1187) van toepassing verklaard op de billijke vergoeding aan de ex-statutair directeur. Dat heeft tot gevolg dat de billijke vergoeding wordt vastgesteld alsof het een compensatie betreft voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het ontbreken van een voldragen ontslaggrond voor een voormalig statutair directeur met vennootschapsrechtelijke bevoegdheden, is echter naar mijn mening niet hetzelfde als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Onder de Wet Werk en Zekerheid is het arbeidsrechtelijk regime meer dan voorheen van toepassing op het ontslag van de statutair directeur. Als de formaliteiten voor het vennootschapsrechtelijke ontslag goed zijn nageleefd, is het ontslag van de statutair directeur een feit. Ook het arbeidsrechtelijke ontslag. Bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst rest dan, ofwel naleving van de gemaakte afspraken, ofwel toepassing van de wettelijke voorschriften inzake opzegtermijn en transitievergoeding. De voormalig statutair directeur heeft sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid een extra bescherming, namelijk een inhoudelijk arbeidsrechtelijke toets betreffende de redelijke grond voor ontslag met bijbehorende billijke vergoeding. Het lijkt gerechtvaardigd te concluderen dat het uit financieel oogpunt gezien riskanter wordt om een statutair directeur te ontslaan.