EU Inc: kans of luchtkasteel voor de Nederlandse ondernemer?

Inleiding

De Europese Commissie presenteert binnenkort haar voorstel voor een nieuw Europees vennootschapsmodel: EU Inc, zoals de voorzitter van de Commissie eerder in haar speech aangaf. Het idee is ambitieus. Een ondernemer moet binnen 48 uur, volledig digitaal en voor maximaal € 100 aan registratiekosten een vennootschap kunnen oprichten die in de hele Europese Unie wordt erkend. Geen startkapitaal vereist, één set regels, één rechtsvorm naast de 27 nationale stelsels.

Wie als ondernemer weleens heeft geprobeerd om vanuit Nederland een dochteronderneming op te richten in Duitsland, Frankrijk of Italië, weet hoe frustrerend dat kan zijn. Andere notariële vereisten, andere bestuursstructuren, andere publicatieverplichtingen. Het klinkt als één markt, maar het voelt als 27 markten. Vanuit dat perspectief is de ambitie achter EU Inc begrijpelijk en welkom.

Maar ambitie is niet hetzelfde als uitvoerbaarheid. En voor de ondernemer die overweegt om met dit model te werken, zijn er vragen die beantwoord moeten worden voordat het enthousiasme de overhand krijgt.

Het voorstel in hoofdlijnen

De Commissie kiest voor een verordening in plaats van een richtlijn. Dat is een bewuste keuze: een verordening werkt rechtstreeks en voorkomt dat lidstaten het voorstel op 27 verschillende manieren implementeren. Dat is precies de les die Brussel had moeten trekken uit eerdere pogingen, zoals de Societas Europaea (SE) en de nooit ingevoerde Societas Privata Europaea (SPE). Die initiatieven strandden juist op de ruimte die lidstaten kregen om er hun eigen draai aan te geven.

Het Europees Parlement ziet dat anders en pleit voor een richtlijn, met als argument dat een verordening unanimiteit in de Raad vereist. Die unanimiteit is inderdaad een reëel obstakel. Maar een richtlijn die door 27 lidstaten verschillend wordt geïmplementeerd, levert precies de fragmentatie op die EU Inc beoogt op te lossen. Dat is het centrale dilemma van dit voorstel: de juridisch zuivere route (verordening) is politiek moeilijk, en de politiek haalbare route (richtlijn) is juridisch onbevredigend.

Inhoudelijk voorziet het voorstel onder meer in het volgende:

• oprichting binnen 48 uur, volledig digitaal, voor maximaal € 100 aan registratiekosten;
• geen minimumkapitaal, maar wel balans- en solvabiliteitstoetsen;
• persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders als die toetsen niet goed zijn uitgevoerd;
• bedrijfsopties (warrants) als instrument om talent aan te trekken, waarbij belastingheffing pas plaatsvindt bij uitoefening;
• het model functioneert naast de bestaande 27 nationale stelsels als een optioneel ‘28ste regime’.

Wat betekent dit voor de Nederlandse ondernemer?

Nederland heeft een relatief efficiënt stelsel voor het oprichten en besturen van vennootschappen. De BV is flexibel, het minimumkapitaal is sinds de invoering van de Flex-BV in 2012 teruggebracht tot € 0,01, en digitale oprichting wordt stapsgewijs mogelijk gemaakt. Voor een ondernemer die uitsluitend in Nederland actief is, voegt EU Inc op het eerste gezicht weinig toe.

Het wordt anders zodra een ondernemer over de grens wil. Wie vanuit een Nederlandse BV een vestiging wil openen in Spanje of een dochteronderneming wil oprichten in Polen, krijgt te maken met een lokaal vennootschapsrecht dat wezenlijk verschilt van het Nederlandse. Andere regels voor bestuurdersaansprakelijkheid, andere publicatieverplichtingen, andere regels voor besluitvorming. Dat kost tijd, geld en juridische begeleiding in meerdere jurisdicties.

EU Inc belooft daar een oplossing voor te bieden: één rechtsvorm, erkend in alle lidstaten, zonder de noodzaak om per land een nieuwe vennootschap op te richten met bijbehorende lokale adviseurs. Voor de ondernemer met groeiam­bi­ties buiten Nederland is dat een aanlokkelijk perspectief.

De kansen

De belangrijkste winst van EU Inc is de mogelijke verlaging van transactiekosten bij grensoverschrijdende groei. Een ondernemer die op dit moment in drie EU-landen actief wil zijn, heeft in de regel drie lokale entiteiten nodig, elk met hun eigen governance, boekhouding en juridische compliance. Dat is kostbaar, vooral voor het mkb en voor start-ups die snel willen opschalen.

Daarnaast biedt de geharmoniseerde regeling voor bedrijfsopties een concreet voordeel. In de huidige situatie verschilt de fiscale behandeling van stock options per lidstaat aanzienlijk. Een werknemer die opties ontvangt in Nederland wordt anders belast dan een werknemer met dezelfde opties in Frankrijk of Duitsland. Dat maakt het lastig om een Europees stock option plan op te zetten dat voor alle werknemers gelijk werkt. EU Inc voorziet in belasting bij uitoefening, niet bij toekenning. Dat is een logische keuze: je belast waarde op het moment dat die daadwerkelijk wordt gerealiseerd.

Ten slotte is er het signaal dat de Commissie hiermee afgeeft: Europa wil concurreren met de Verenigde Staten als vestigingsplaats voor groeiende ondernemingen. Het IMF heeft eerder vastgesteld dat de belemmeringen om grensoverschrijdend zaken te doen in de EU drie keer zo groot zijn als in de VS. EU Inc is een poging om die kloof te dichten.

De zorgen

Tegenover de kansen staan wezenlijke vragen die niet met enthousiasme alleen kunnen worden beantwoord.

De eerste vraag betreft de wisselwerking met nationaal recht. EU Inc richt zich primair op het vennootschapsrecht, maar een onderneming opereert niet in een vennootschapsrechtelijk vacuüm. Arbeidsrecht, fiscaal recht en insolventierecht blijven voorlopig nationaal geregeld. Een EU Inc vennootschap die werknemers in dienst neemt in Nederland, zal het Nederlandse arbeidsrecht moeten toepassen. Die vennootschap zal in Nederland belastingplichtig zijn voor zover zij hier activiteiten verricht. En als die vennootschap in financiële moeilijkheden komt, bepaalt het nationale recht van de lidstaat waar zij is gevestigd welk insolventieregime van toepassing is. Het vennootschapsrecht harmoniseren zonder die aanpalende rechtsgebieden mee te nemen, lost een deel van het probleem op, maar niet het geheel.

De tweede vraag gaat over rechtszekerheid. Het EU Inc model voorziet in balans- en solvabiliteitstoetsen in plaats van een minimumkapitaal. Dat klinkt modern, maar de praktische vraag is: wie toetst, wanneer, en aan de hand van welke normen? Als een bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor een gebrekkige solvabiliteitstoets, moet hij weten wat er van hem wordt verwacht. Die normen moeten Europees uniform zijn, want als ze per lidstaat worden ingevuld, is het hele model ondergraven.

De derde vraag is of Nederland hier per saldo bij gebaat is. Het Nederlandse vennootschapsrecht is internationaal gezien aantrekkelijk voor ondernemers. De flexibele BV, het ontbreken van een reëel minimumkapitaalvereiste, de digitalisering van oprichtingsprocedures: Nederland loopt op veel punten vooruit op andere lidstaten. De introductie van EU Inc zou ertoe kunnen leiden dat ondernemers die nu bewust kiezen voor een Nederlandse BV, overstappen naar een Europese rechtsvorm die wellicht minder doordacht is dan het Nederlandse stelsel. Concurrentie tussen rechtsstelsels is gezond, maar het risico bestaat dat een Europees compromis leidt tot een regeling die voor niemand optimaal is.

Het richtlijn-of-verordeningdilemma

Het debat tussen verordening en richtlijn is niet slechts een juridisch-technische kwestie. Het raakt de kern van wat EU Inc beoogt te zijn.

Een verordening is rechtstreeks toepasselijk in alle lidstaten. Dat betekent: één tekst, één uitleg, één rechtsvorm. Precies wat een ondernemer nodig heeft als hij in meerdere landen wil opereren zonder per land een andere set regels te hoeven leren. Het nadeel: een verordening op dit terrein vereist naar alle waarschijnlijkheid unanimiteit in de Raad. En unanimiteit onder 27 lidstaten leidt onvermijdelijk tot compromissen die het voorstel kunnen uithollen. De Duitse Europarlementariër René Repasi, tevens rapporteur op dit dossier, waarschuwde niet voor niets dat het eindresultaat zo een “monster van Frankenstein” kan worden.

Een richtlijn biedt meer politieke haalbaarheid, maar introduceert het risico van uiteenlopende nationale implementatie. Dat is precies wat er is gebeurd met eerdere harmonisatiepogingen in het vennootschapsrecht. Een maximumharmonisatierichtlijn beperkt dat risico, maar elimineert het niet. Vanuit de praktijk gezien verdient de verordening de voorkeur, mits de Commissie erin slaagt om de kern van het voorstel overeind te houden in de onderhandelingen. Een EU Inc die in elk land anders uitpakt, is geen EU Inc meer.

Een opmerking over de naam

Het Europees Parlement heeft bezwaar tegen de naam “EU Inc” en prefereert “Societas Europaea Unificata”, kortweg S.EU.

Het argument is dat “Inc.” een term is die in geen enkele Europese rechtsorde voorkomt en een Amerikaans signaal afgeeft. Dat argument heeft een zekere charme, maar miskent dat het juist de kracht van het voorstel is dat het afstand neemt van bestaande nationale modellen. “EU Inc” is als naam direct herkenbaar voor internationale investeerders en ondernemers. Wie ooit heeft geprobeerd aan een Amerikaanse investeerder uit te leggen wat een “Societas Europaea” is, begrijpt waarom een eenvoudige, internationaal herkenbare naam waarde heeft.

Conclusie

De ambitie achter EU Inc verdient waardering. De Europese markt is te gefragmenteerd voor ondernemers met grensoverschrijdende ambities, en eerdere pogingen om dat op te lossen zijn gestrand op politieke onwil en juridische halfslachtigheid. Maar waardering voor de ambitie mag niet leiden tot blindheid voor de risico’s. EU Inc lost het vennootschapsrechtelijke deel van het probleem op, maar laat het arbeidsrecht, het fiscale recht en het insolventierecht voorlopig ongemoeid.

Een ondernemer die in drie landen actief wordt via EU Inc zal voor die rechtsgebieden nog steeds met drie verschillende stelsels te maken krijgen. Dat moet eerlijk worden gecommuniceerd, want het risico is dat ondernemers denken dat EU Inc alle grensoverschrijdende juridische obstakels wegneemt, terwijl het in werkelijkheid slechts één, zij het belangrijk, onderdeel adresseert.

Voor de Nederlandse ondernemer met Europese groeiplannen is EU Inc een ontwikkeling om nauwlettend te volgen. Het kan een waardevol instrument worden om eenvoudiger in meerdere EU-landen actief te zijn. Maar totdat het voorstel er daadwerkelijk ligt en duidelijk is hoe het zich verhoudt tot het Nederlandse recht, is terughoudendheid geboden. Zoals zo vaak in het ondernemingsrecht geldt: de belofte is aantrekkelijk, de details bepalen de waarde.

Victor ten Cate is advocaat ondernemingsrecht bij Rassers Advocaten in Breda en begeleidt ondernemers bij bedrijfsovernames, vennootschapsrechtelijke vraagstukken en grensoverschrijdende transacties. Heeft u vragen over de mogelijke gevolgen van EU Inc voor uw onderneming? Neem gerust contact op.