Aandelen of activa?

Bij elke bedrijfsovername staat een fundamentele keuze centraal: koopt u de aandelen in de vennootschap, of neemt u de activa en passiva van de onderneming over? Deze keuze bepaalt in hoge mate de juridische, fiscale en praktische inrichting van de transactie. Het is daarom essentieel dat partijen deze afweging in een vroeg stadium maken, op basis van een zorgvuldige analyse van de specifieke omstandigheden van het geval.

De aandelentransactie (SPA)

Bij een aandelentransactie verwerft de koper de aandelen in de doelvennootschap. De vennootschap zelf blijft ongewijzigd voortbestaan, met al haar rechten, verplichtingen, contracten, vergunningen en werknemers. De koper wordt aandeelhouder en verkrijgt daarmee indirect de zeggenschap over de onderneming.

Het voordeel van de aandelentransactie is de relatieve eenvoud van de overdracht. Er hoeven geen afzonderlijke contracten te worden overgedragen: de contractuele relaties van de vennootschap blijven in stand, omdat de vennootschap als contractspartij ongewijzigd voortbestaat. Werknemers blijven in dienst van dezelfde vennootschap, vergunningen blijven in beginsel geldig en de onderneming kan zonder onderbreking worden voortgezet. In de praktijk is de aandelentransactie dan ook de meest gebruikelijke vorm bij de overname van besloten vennootschappen.

Het nadeel is dat de koper met de aandelen ook alle verborgen risico’s overneemt. De vennootschap draagt haar volledige historie met zich mee, waaronder onbekende schulden, latente belastingverplichtingen, lopende of dreigende geschillen, milieuverplichtingen en niet nagekomen contractuele verplichtingen. De koper heeft geen mogelijkheid om selectief bepaalde verplichtingen buiten de transactie te houden. Daarom zijn een gedegen due diligence onderzoek en een uitgebreid stelsel van garanties en vrijwaringen in de overnameovereenkomst onmisbaar om deze risico’s te beheersen.

Een bijzonder aandachtspunt bij de aandelentransactie is de zogenoemde change of control bepaling. Veel commerciële contracten, financieringsovereenkomsten en licenties bevatten een clausule die de wederpartij het recht geeft om de overeenkomst te beëindigen of te heronderhandelen bij een wijziging van de zeggenschap over de vennootschap. De koper doet er verstandig aan om in het due diligence onderzoek te inventariseren welke contracten een dergelijke bepaling bevatten en welke risico’s daaraan verbonden zijn.

De activa/passiva transactie (APA)

Bij een activa/passiva transactie koopt de koper niet de aandelen, maar specifiek benoemde vermogensbestanddelen: materiële activa, intellectuele eigendom, contracten, voorraden, handelsvorderingen en eventueel schulden. De koper kiest in beginsel zelf welke onderdelen hij wel en niet overneemt. Dit biedt meer controle over de risico’s, maar brengt ook aanzienlijke complexiteit met zich mee.

Contracten moeten met instemming van de wederpartij worden overgedragen door middel van contractsoverneming (artikel 6:159 BW). De wederpartij is niet verplicht om mee te werken, hetgeen in de praktijk tot problemen kan leiden bij essentiële contracten. Vergunningen zijn veelal persoons-  of locatie gebonden en daardoor niet zonder meer overdraagbaar; de koper zal in veel gevallen een nieuwe vergunning moeten aanvragen. Voor werknemers geldt dat de regeling van overgang van onderneming (artikel 7:662 e.v. BW) van toepassing kan zijn, waardoor werknemers van rechtswege overgaan naar de verkrijger met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, ook als de koper dat niet heeft beoogd.

De activa/passiva transactie wordt vaker gekozen wanneer de koper slechts een deel van de onderneming wil overnemen, wanneer de doelvennootschap aanzienlijke of onoverzichtelijke risico’s herbergt die de koper niet wenst over te nemen, of wanneer de transactie plaatsvindt vanuit een insolventiescenario, zoals een doorstart na faillissement.

Fiscale gevolgen

De fiscale gevolgen van beide transactievormen verschillen aanzienlijk en kunnen doorslaggevend zijn bij de keuze voor de ene of de andere route. Bij een aandelentransactie is de verkoopwinst voor de verkoper onder voorwaarden onbelast, maar kan de koper de koopprijs niet afschrijven. Bij een activa/passiva transactie is dat in beginsel omgekeerd: de verkoper wordt belast over de boekwinst, maar de koper kan de overgenomen activa afschrijven op de hogere verkrijgingsprijs. Daarnaast spelen onder meer de overdrachtsbelasting en de btw een rol, afhankelijk van de aard van de over te dragen vermogensbestanddelen.

De fiscale structurering verdient vroegtijdige aandacht. Het is aan te bevelen om al bij aanvang van het traject een fiscaal adviseur te betrekken, zodat de gekozen transactiestructuur ook fiscaal optimaal is ingericht.

De keuze in de praktijk

In de praktijk is de keuze tussen een aandelentransactie en een activa/passiva transactie zelden zwart wit. De optimale structuur hangt af van een veelheid aan factoren: de aard en omvang van de risico’s in de doelvennootschap, de fiscale positie van koper en verkoper, de overdraagbaarheid van essentiële contracten en vergunningen, de arbeidsrechtelijke gevolgen, de financieringsstructuur en de wensen van beide partijen.

Het verdient aanbeveling om deze afweging in een vroeg stadium te maken, in samenspraak met zowel de juridisch als de fiscaal adviseur. Een verkeerde keuze in dit stadium kan later niet eenvoudig worden hersteld en kan aanzienlijke financiële consequenties hebben. De structuurbeslissing legt het fundament voor de gehele transactie en verdient daarom de volle aandacht van alle betrokken partijen.

Heeft u vragen of wenst u kort te sparren over aandelen en activatransacties? Neem dan vrijblijvend contact op met een van onze advocaten gespecialiseerd in overnames.