Pensioenregeling wijzigen? Denk aan de ondernemingsraad!

Tot de datum van wetswijziging had de ondernemingsraad alleen instemmingsrecht met betrekking tot pensioenregelingen die waren ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij. De reikwijdte van dat recht bleek in de praktijk onduidelijk en te beperkt, reden waarom de toepasselijke wet op dit punt is aangepast.

In dit artikel wil ik stilstaan bij deze wijzigingen, mede omdat ik in mijn praktijk ervaar dat veel ondernemingen zich hiervan onvoldoende bewust zijn. Dat kan (grote) risico’s met zich meebrengen.

Bij de bepaling van de reikwijdte van het instemmingsrecht is rekening gehouden met de zogenaamde driehoeksverhouding op pensioengebied tussen de werkgever, de werknemer en de pensioenuitvoerder. Dit houdt meer concreet in dat werkgevers en werknemers verantwoordelijk zijn voor de inhoud van de arbeidsvoorwaarde pensioen. Deze arbeidsvoorwaarde wordt beschouwd als een pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer (meestal sluiten werkgevers en werknemers geen aparte pensioenovereenkomst, maar wordt het als arbeidsvoorwaarde opgenomen in de arbeidsovereenkomst). De werkgever dient de pensioenovereenkomst vervolgens onder te brengen bij een pensioenuitvoerder. Met deze pensioenuitvoerder gaat de werkgever een uitvoeringsovereenkomst aan. Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van de arbeidsvoorwaarde pensioen is zowel in de Wet op de ondernemingsraden (WOR) als de Pensioenwet (PW) geregeld.

Hoe was het voorheen geregeld?

De reikwijdte van de WOR was begrensd, aangezien het instemmingsrecht zich uitstrekte tot algemene pensioenregelingen die door een verzekeringsmaatschappij (zoals bijvoorbeeld Zwitserleven) worden uitgevoerd. Een ondernemings- of bedrijfstakpensioenfonds valt daar dus niet onder. Daarnaast had de ondernemingsraad geen instemmingsrecht als de onderneming de uitvoeringsovereenkomst met de pensioenuitvoerder wijzigde.

Welke wijzigingen hebben precies plaatsgevonden?

De ondernemingsraad heeft vanaf 1 oktober 2016 instemminsrecht over elk voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling met betrekking tot de pensioenovereenkomst, ongeacht of de pensioenuitvoerder een pensioenfonds is, een verzekeraar, een premiepensioeninstelling of een buitenlandse uitvoerder. Het ziet echter niet op het deel dat verplicht door een bedrijfstakpensioenfonds wordt uitgevoerd en er is ook geen instemmingsrecht indien het onderwerp inhoudelijk is geregeld in een cao of een regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan (voorbeelden hiervan zijn het Rijk, een provincie of een gemeente).

Met betrekking tot de uitvoeringsovereenkomst is er sprake van instemmingsrecht als er in deze overeenkomst elementen zijn of worden opgenomen die invloed hebben op de pensioenovereenkomst. Maar welke elementen zijn dat? Als voorbeelden hiervan noemt de regering de keuze van de pensioenuitvoerder, de wijze waarop de verschuldigde pensioenpremie wordt vastgesteld en de voorwaarden en maatstaven voor toeslagverlening. In het conceptwetsvoorstel en de nota van wijziging zijn verder nog als voorbeelden genoemd de overeengekomen bijstortingsplicht van de werkgever, het afbouwen van het toeslagendepot bij een verzekeraar en een regeling voor premierestitutie.

Geen invloed op de pensioenovereenkomst hebben elementen zoals de wijze waarop en de termijnen waarbinnen de verschuldigde premie door de werkgever moet worden voldaan aan de pensioenuitvoerder en de informatie die door de werkgever aan de pensioenuitvoerder wordt verstrekt. Dit vanwege het feit dat deze onderdelen zien op de onderlinge relatie tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder, aldus de regering.

Als het gaat om een ander element in de uitvoeringsovereenkomst, zal steeds per geval moeten worden bepaald door de ondernemer en de ondernemingsraad of een onderwerp instemmingsplichtig is of niet. Op de ondernemingsraad rust dan de bewijslast, dat wil zeggen: de ondernemingsraad moet aantonen dat een bepaald onderwerp in de uitvoeringsovereenkomst invloed heeft op de pensioenovereenkomst.

Op het eerste oog lijkt het vrij eenvoudig om vast te stellen of een ondernemingsraad op basis van het vernieuwde artikel 27 WOR instemmingsrecht heeft met betrekking tot het pensioen. Toch is er verschil van inzicht mogelijk over de uitleg ervan en daarnaast kunnen er onduidelijkheden bestaan. Dit leidt in sommige gevallen tot discussie tussen de ondernemer en de ondernemingsraad.

Zo kan men zich afvragen of een bijstortverplichting van de werkgever vanwege volledige indexatie van de pensioenen eronder valt, omdat in de nota naar aanleiding van het verslag door de regering wordt aangegeven dat bijstortverplichtingen invloed kunnen hebben op de pensioenovereenkomst en om die reden instemmingsplichtig kunnen zijn. Dat is dus niet altijd het geval.

Volgens de regering is er ook sprake van invloed op de pensioenovereenkomst wanneer een concreet element van een uitvoeringsovereenkomst de uitkomsten van de pensioenregeling kan beïnvloeden. Dit wordt het pensioenresultaat genoemd. Het wijzigen van een premietermijn van bijvoorbeeld een jaar naar een maand bij een beschikbare premieregeling heeft wel degelijk effect op het pensioenresultaat, ondanks het feit dat de regering zich op het standpunt stelt dat de termijn waarin de verschuldigde premie door de werkgever aan de pensioenuitvoerder moet worden voldaan, geen invloed op de pensioenovereenkomst zou hebben. Zo zijn er meer onderwerpen die in een grijs gebied vallen.

Alhoewel er geen instemmingsrecht is ten aanzien van een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds (omdat de ondernemer daar geen zeggenschap over heeft), is een voorgenomen besluit tot bijvoorbeeld het intrekken van het vrijwillige deel zoals de excedentregeling (dat is de opbouw van extra pensioen bovenop het gemaximeerde basispensioen) of de latere intrekking van de vrijwillige aansluiting bij een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds wel weer instemmingsplichtig.

Het laatste belangrijke aandachtspunt betreft artikel 31f WOR, dat nieuw is toegevoegd bij de bewuste wijziging van artikel 27 WOR. In dit wetsartikel is een informatieplicht voor de ondernemer opgenomen, om er voor te zorgen dat de ondernemingsraad tijdig van relevante voorgenomen besluiten kennis kan nemen. Meer concreet bepaalt artikel 31f WOR sinds
1 oktober 2016 dat de ondernemer de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk schriftelijk moet informeren over elke voorgenomen vaststelling, wijziging of intrekking van een uitvoeringsovereenkomst, ongeacht de pensioenuitvoerder. Let op: dit moet de ondernemer niet pas doen op het moment dat het besluit al is genomen, maar als het een voorgenomen besluit is.

De ondernemer dient er altijd op bedacht te zijn of een voorgenomen besluit invloed op de arbeidsvoorwaarde pensioen heeft. Slaat de ondernemer de ondernemingsraad namelijk ten onrechte over, dan kan de ondernemingsraad schriftelijk de nietigheid van het uiteindelijk genomen besluit inroepen. Het gevolg van de nietigheid is onder andere dat de ondernemer geen uitvoering of toepassing aan het nietige besluit mag geven. De ondernemer is dan gedwongen om een (kostbare) procedure bij de kantonrechter aanhangig te maken, waarin de kantonrechter wordt gevraagd uit te spreken dat het beroep op de nietigheid ten onrechte is gedaan.

Dit zou voorkomen kunnen worden door vooraf duidelijke afspraken te maken over de onderwerpen uit de uitvoeringsovereenkomst die instemmingsplichtig zijn en door helder te communiceren over voorgenomen beslissingen. Op grond van artikel 32 WOR kunnen de ondernemingsraad en de ondernemer deze nadere afspraken schriftelijk vastleggen in een zogenaamde ondernemingsovereenkomst.