Discussie kan gevoerd worden over de kwalificatie als subsidie. Een tegemoetkoming onder de NOW bevat namelijk ook kenmerken van een uitkering en nadeelcompensatie. De kwalificatie is van belang voor de vraag of de regeling van titel 4.2 Awb van toepassing is. Deze biedt namelijk de overheid bepaalde voordelen (zoals het eenzijdig lager vaststellen van het bedrag en het terugvorderen bij dwangbevel) die de overheid niet zou hebben als het niet om een subsidie zou gaan.
De NOW-gelden hebben karaktertrekken van uitkeringen, omdat het doel van de NOW is inkomensbehoud voor werknemers, waarmee in hun bestaan wordt voorzien. Uitkeringen zijn bedoeld om te voorzien in de kosten van het bestaan van bepaalde mensen en zijn daarmee een algehele of aanvullende inkomensvoorziening. Uitkeringen zijn daarom geen subsidie (Kamerstukken II 1993/94, 23700, 3).
De NOW-regeling heeft ook karaktertrekken van financiële compensatie voor ondernemingen die veel schade lijden door een bijzondere gebeurtenis, namelijk de corona-crisis. Dit wordt wel nadeelcompensatie genoemd. Nadeelcompensatie is verplichte schadevergoeding door bestuursorganen van schade die is veroorzaakt door rechtmatige overheidshandelingen. Bijvoorbeeld in het geval de regering verplicht horecagelegenheden te sluiten om verdere besmettingen te voorkomen. De verplichting om horecagelegenheden te sluiten kan op zichzelf rechtmatig zijn omdat daar een legitiem doel voor is, maar zorgt wel voor schade. Als aan de vereisten voor nadeelcompensatie is voldaan, is een bestuursorgaan verplicht om nadeelcompensatie toe te kennen, met aftrek van het ‘normaal maatschappelijk risico’, een percentage van de schade dat per geval kan verschillen. Nadeelcompensatie verschilt van subsidies omdat de overheid verplicht kan zijn schade te vergoeden maar niet kan worden verplicht subsidies te verlenen.
1. Welk orgaan is bevoegd een besluit te nemen?
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is formeel het bevoegde bestuursorgaan om de besluiten op grond van de NOW te nemen.
De Minister heeft mandaat, volmacht en machtiging verleend aan de Raad van Bestuur van het UWV (hierna: het UWV), onder andere om besluiten te nemen ter uitvoering van de NOW. Dat betekent onder meer dat het UWV zal beslissen op aanvragen, dat bezwaarschriften tegen beschikkingen over subsidies aan het UWV kunnen worden gericht, dat het UWV deze bezwaarschriften behandelt, en dat het UWV eventuele procedures bij de bestuursrechter zal voeren. De minister van SZW is als mandaatgever bevoegd om het UWV instructies te geven over de uitoefening van de mandaatbevoegdheid. Ook blijft de minister altijd bevoegd om zelf de gemandateerde bevoegdheden uit te oefenen (artikelen 10:6 en 10:7 Awb). Ook is de minister bevoegd om beleidsregels vast te stellen over de uitoefening van bevoegdheden onder de NOW.
2. Hoe wordt de aanvraag om subsidie ingediend?
De aanvraag moet worden ingediend door middel van het formulier dat op de website van het UWV beschikbaar wordt gesteld. In artikel 8 van de NOW is opgenomen wat bij de aanvraag moet worden vermeld. Dit betreft onder anderen de verwachte omzetdaling en de aaneengesloten periode waarin dit wordt verwacht. Het is in beginsel de verantwoordelijkheid van de aanvrager om alle gegevens te verschaffen die nodig zijn voor de beschikking (artikel 4:2, tweede lid, Awb).
3. De voorwaarden om in aanmerking te komen voor de subsidie en het gelijkheidsbeginsel
Artikel 4 van de NOW bevat de voorwaarde om in aanmerking te komen voor subsidieverlening. De voorwaarde is dat een werkgever een omzetdaling van ten minste 20 % verwacht. Wat opvalt is de formulering: de minister kan aan een werkgever, die de voorwaarde voldoet, een subsidie verlenen. Dit wekt de indruk dat de minister ook ervoor kan kiezen geen subsidie te verlenen aan een werkgever die wel aan de voorwaarde voldoet. Dat zal niet de bedoeling zijn en het zal ook in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel als sommige werkgevers die aan de voorwaarde voldoen geen subsidie krijgen en anderen wel.
In artikel 5 van de NOW zijn de weigeringsgronden genoemd. Hieruit volgt dat de omzetdaling van 20 % voldoende aannemelijk moet zijn. Wanneer niet of onvoldoende aannemelijk is dat de omzetdaling 20 % zal zijn wordt de subsidie geweigerd. Het is echter onduidelijk hoe de werkgever de omzetdaling aannemelijk moet maken. Bij de aanvraag moeten een aantal gegevens worden verstrekt, zoals opgenomen in artikel 8, vierde lid, van de NOW. Op de website van het UWV staat vermeld dat deze gegevens moeten worden vermeld op een formulier, dat geprint en ondertekend moet worden ingediend tezamen met een bankafschrift. De mogelijkheid om aanvullend bewijs voor de verwachte omzetdaling mee te sturen ontbreekt. Uit de toelichting bij de regeling volgt niet hoe het UWV deze weigeringsgrond toetst. Mede gelet op het doel en de urgentie van de regeling verwachten wij dat het UWV deze weigeringsgrond niet streng zal hanteren. Hierover zal echter pas zekerheid zijn na de eerste ronde beschikkingen.
Ook zijn de ‘standaard’ weigeringsgronden uit artikel 4:35, tweede lid, van de Awb van toepassing. Op grond hiervan kan de subsidieverlening worden geweigerd wanneer de aanvrager onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt of wanneer een aanvrager failliet is verklaard, aan hem surséance van betaling is verleend of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard. Ook wanneer slechts nog een verzoek daartoe bij de rechtbank is ingediend kan de verlening al worden geweigerd. Dit is van belang voor schuldeisers van werkgevers: als zij een verzoek indienen tot faillietverklaring van een onderneming moeten zij zich er van bewust zijn dat die ondernemingen een subsidie op grond van de NOW kan worden onthouden. Daarnaast wordt de subsidie geweigerd wanneer met de subsidie sprake zou zijn van ongeoorloofde staatsteun (artikel 4:35, derde lid, van de Awb).
4. Is een subsidieplafond aanwezig?
Nee. Bijzonder aan de regeling is het feit dat geen subsidieplafond is opgenomen. Dat is een zeldzaamheid, maar met het oog op de huidige economische ontwikkelingen toe te juichen. Bovendien worden hiermee vraagstukken over een verdeling op grond van het ‘wie het eerst komt, het eerst maalt’-principe of een loting voorkomen, voor zover de capaciteit bij het UWV daar geen aanleiding toe geeft.
5. De subsidieverlening, het voorschot en de subsidievaststelling
Het subsidierecht voorziet in verschillende beschikkingen: de beschikking tot subsidieverlening, de beschikking tot verlening van een voorschot en de beschikking tot vaststelling van de subsidie. De beschikking tot subsidieverlening bevat een voorwaardelijke aanspraak op gelden. De beschikking tot subsidievaststelling bevat een onvoorwaardelijke aanspraak op gelden. Om in de fase tussen verlening en vaststelling te beschikken over gelden kan een voorschot op het uiteindelijk vastgestelde subsidiebedrag worden verleend.
De subsidieverlening en het voorschot
Onder de NOW vormen de subsidieverlening en het voorschot samen één beschikking. Een voorschot hoeft dus niet apart te worden aangevraagd. De verleningsbeschikking bepaalt zowel de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening als het voorschot (artikel 9, tweede lid, onder b, van de NOW). Bij iedere subsidieverlening wordt een voorschot verstrekt. De formulering van artikel 11 van de NOW laat geen ruimte voor de minister om een subsidie zonder voorschot te verlenen. Een voorschot is niet mogelijk voordat subsidieverlening heeft plaatsgevonden. Omdat de beslistermijn voor subsidieverlening 13 weken is, zou het daarom nog wel even kunnen duren voordat werkgevers daadwerkelijk geld ontvangen. Uit de toelichting op de NOW blijkt dat het streven is om de eerste betaling te doen binnen twee tot vier weken na ontvangst van de volledige aanvraag.
Voor werkgevers is van belang dat de beslistermijn voor de verleningsbeschikking begint te lopen na ontvangst van de volledige aanvraag (zie artikel 9, eerste lid, van de NOW). Dit wijkt af van de standaard Awb-bepaling over de beslistermijn bij een aanvraag. Normaal gesproken begint de beslistermijn meteen te lopen na de ontvangst van de aanvraag, ook wanneer de aanvraag onvolledig is. Is de aanvraag onvolledig, dan krijgt de aanvrager dit binnen vier weken te horen en krijgt hij een termijn om de aanvraag aan te vullen (zie artikel 4:5 van de Awb). De beslistermijn wordt dan opgeschort totdat de aanvraag is aangevuld of de termijn ongebruikt is verstreken (artikel 4:15 Awb). Uit de toelichting bij de NOW volgt dat de werkgever ook de mogelijkheid krijgt om een onvolledige aanvraag aan te vullen. Omdat de beslistermijn pas begint te lopen na de volledige aanvulling kan het echter nog even duren voordat er een verleningsbeschikking komt. Een tip voor de werkgever is dus om kort na de aanvraag te informeren bij het UWV of de aanvraag volledig is.
De subsidievaststelling
Op grond van artikel 14 van de NOW moet de werkgever binnen 24 weken na afloop van de periode waarover de omzetdaling is berekend, de beschikking tot subsidievaststelling aanvragen (artikel 4:46 Awb). Het UWV moet binnen 52 weken op die aanvraag beslissen. Hier geldt niet de eis dat de aanvraag volledig dient te zijn alvorens de beslistermijn aanvangt.
Het is mogelijk dat de subsidie uiteindelijk lager wordt vastgesteld, waardoor (een deel van) de subsidieverlening en het voorschot moet worden terugbetaald (artikel 4:57, eerste lid en 4:95, vierde lid, van de Awb). Dit is niet geheel in lijn met de hoofdregel in het subsidierecht dat de subsidie overeenkomstig de verlening wordt vastgesteld (4:46, eerste lid, van de Awb). De (limitatieve) gronden in artikel 4:46, tweede lid, van de Awb bepalen wanneer een subsidie lager kan worden vastgesteld.
6. Wat is het UWV niet tijdig op de aanvraag om subsidie beslist?
Mocht het UWV niet tijdig beslissen op een aanvraag, dan zijn er middelen om een tijdige beslissing af te dwingen. Als de beslistermijn is verlopen, kan de aanvrager het UWV in gebreke stellen. Als het UWV twee weken na het ontvangen van deze ingebrekestelling nog geen beslissing heeft genomen, verbeurt het dwangsommen (artikel 4:17 Awb). Ook kan werkgever twee weken nadat hij het UWV in gebreke heeft gesteld beroep instellen bij de bestuursrechter wegens het niet tijdig nemen van het besluit (artikel 6:2 en 6:12 Awb). De bestuursrechter kan het UWV op straffe van dwangsommen veroordelen om alsnog zo snel mogelijk een beslissing te nemen. In spoedeisende gevallen zou een werkgever de voorzieningenrechter kunnen verzoeken om een voorlopige voorziening te treffen, zoals het verlenen van een voorschot aan werkgevers in acute financiële nood.
7. Zitten aan de subsidieverlening verplichtingen verbonden?
Ja, en dit kan op grond van Afdeling 4.2.4 van de Awb. Artikel 13 van de NOW noemt de subsidieverplichtingen die aan de werkgever worden opgelegd.
Een paar belangrijke voorbeelden zijn:
- de verplichting om de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden;
- geen werknemers wegens bedrijfseconomische redenen te ontslaan tijdens de subsidieperiode;
- de subsidie dient te worden aangewend voor de betaling van loonkosten.
Als aan deze verplichtingen niet worden nageleefd, kan de subsidie op grond van de Awb lager worden vastgesteld (artikel 4:46, tweede lid, van de Awb) of de subsidieverlening worden ingetrokken dan wel gewijzigd (artikel 4:48 Awb). Ook kan het voorschot worden teruggevorderd (artikel 15 van de NOW). Betalingen die als gevolg hiervan onverschuldigd zijn gedaan, kunnen worden teruggevorderd op grond van art. 4:57 en 4:95, vierde lid, van de Awb.
8. Waarom kan er een onderscheid bestaan tussen de hoogte van de subsidie bij subsidieverlening en subsidievaststelling?
Bij de aanvraag om subsidieverlening moet de verwachte omzetdaling worden opgegeven (artikel 8, vierde lid, onder c, van de NOW). Het bedrag waarvoor subsidie wordt verleend wordt volgens artikel 10 NOW berekend aan de hand van het percentage van de verwachte omzetdaling. Vervolgens wordt 80% van het bedrag van de subsidieverlening als voorschot verstrekt. Tot zover is de verwachting bepalend.
Bij de aanvraag tot subsidievaststelling moeten echter de definitieve gegevens van de omzetdaling worden meegezonden. Artikel 14, derde lid, van de NOW bepaalt dat de subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze in artikel 7 van de NOW, die afwijkt van artikel 10 NOW. Volgens artikel 7, eerste lid, NOW wordt de subsidie berekend aan de hand van het percentage van de omzetdaling. Het uiteindelijke subsidiebedrag waarop de subsidie wordt vastgesteld is dus niet de verwachte omzetdaling, hoe reëel die op dat moment ook had mogen zijn, maar op de daadwerkelijk gerealiseerde omzetdaling.
In het kader van subsidierecht is het bijzonder dat een subsidie wordt verleend op basis van een verwachting. Nu het geld in dit geval zo snel mogelijk, en niet pas na de omzetdaling bij de werkgever terecht dient te komen, bestaat echter geen andere mogelijkheid.
Onder de NOW wordt, naast de in artikel 4:46, tweede lid, van de Awb genoemde gronden op basis waarvan een subsidie lager kan worden vastgesteld hiermee een andere grond toegevoegd.
9. Kan een subsidie ook hoger worden vastgesteld, indien na subsidieverlening blijkt dat de omzetdaling van het bedrijf hoger is?
Nee, dit is niet (direct) mogelijk.
Uit de jurisprudentie volgt dat een aanvraag om vaststelling van een subsidiebedrag dat hoger is dan is verleend, moet worden opgevat als een verzoek om terug te komen van het besluit waarbij die subsidie is verleend. Het UWV moet dan dus eerst de verleningsbeschikking aanpassen met het hogere subsidiebedrag alvorens de subsidie hoger kan worden vastgesteld (ECLI:NL:RVS:2004:AO4351).
10. Zijn subsidies overdraagbaar?
Ja, het is toegestaan om subsidies over te dragen. Hiervoor is wel toestemming van de minister van SZW nodig. Dat wil zeggen, de werkgever moet de minister verzoeken om een besluit te nemen waarmee de tenaamstelling van de subsidie wordt gewijzigd. Daarnaast kan de subsidieverleningsbeschikking eisen stellen aan de overdraagbaarheid van de subsidie. Het niet naleven van deze eisen of het zonder toestemming overdragen van de subsidie kan ertoe leiden dat de subsidie wordt ingetrokken of lager wordt vastgesteld.
11. Welke rechtsbeschermingsmogelijkheden bestaan er tegen beschikkingen op grond van de NOW?
Bezwaar
Binnen zes weken nadat de beschikking aan hen is toegezonden kunnen belanghebbenden, waaronder in elk geval begrepen de werkgevers, bezwaar maken tegen beschikkingen (artikel 3:41 en 6:7 van de Awb).
Niet is uit te sluiten dat ook werknemers of de ondernemingsraad bezwaar kunnen maken, ook al hebben zij mogelijk alleen een afgeleid belang bij deze beschikkingen. Een afgeleid belang kan een derde niet worden tegengeworpen als de betrokkenheid van zijn rechts- of belangenpositie bij het besluit een zelfstandige aanspraak op rechtsbescherming rechtvaardigt, zo heeft de CRvB in een tweetal uitspraken van 5 maart 2019 geoordeeld (ECLI:NL:CRVB:2019:669). Mogelijk rechtvaardigt het belang van een werknemer bij behoud van werk en loon een zelfstandige aanspraak op rechtsbescherming tegen beschikkingen van het UWV. Daarnaast verplicht artikel 13 van de NOW werkgevers om de ondernemingsraad of werknemers te informeren over de subsidieverlening, hetgeen wijst op een betrokkenheid van werknemers bij beschikkingen op grond van de NOW.
Het UWV beslist binnen zes weken nadat de bezwaartermijn is afgelopen, maar kan deze beslissing eventueel voor zes weken verdagen (artikel 7:10 Awb). Het beoordeelt aan de hand van het bezwaarschrift of de beschikking die in bezwaar bestreden is in stand kan blijven, of moet worden aangepast of ingetrokken. De beslissing op het bezwaarschrift wordt ook genomen door het UWV. Dit wel door medewerkers die niet bij de voorbereiding van de beschikking betrokken waren. Ook laat het UWV zich bij het nemen van een beslissing op bezwaar adviseren door een (externe) bezwaarschriftencommissie.
(Hoger) beroep
Een belanghebbende kan beroep instellen bij de rechtbank tegen de beslissing op bezwaar. De beroepstermijn is zes weken, vanaf de dag na die waarop de beslissing op bezwaar is toegezonden aan de werkgever (artikel 6:7 en 7:12 Awb). Tegen de uitspraak van de rechtbank kan vervolgens eventueel hoger beroep worden ingesteld.
Bevoegde rechter in hoger beroep
Vanwege de dubbele wettelijke grondslag (Kaderwet SZW-subsidies en de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen) is niet zeker of de CRvB of de Afdeling Bestuursrechtspraak de bevoegde hogerberoepsrechter is. De minister van SZW vermoedt dat de CRvB bevoegd is, en verwijst naar een uitspraak van de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2018:776). Die uitspraak ging over een tegemoetkomingsregeling die was gebaseerd op dezelfde wetten als de NOW. De Afdeling oordeelde dat de CRvB bevoegd was, omdat die regeling qua onderwerp en strekking beter aansloot bij zaken die de CRvB gebruikelijk behandelt. In het geval van de NOW kan in afwijking van die uitspraak betoogd worden dat de Afdeling de meest aangewezen hoger beroepsrechter is. In de eerste plaats omdat de NOW veel kenmerken bevat van een subsidieregeling, waarvoor de Afdeling doorgaans de bevoegde rechter is. In de bepaling uit de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, waarop de NOW is gebaseerd, is slechts in algemene zin gesteld dat taken aan het UWV kunnen worden opgedragen. De Kaderwet SZW-subsidies, waarop de NOW ook is gebaseerd, is een meer specifieke wettelijke grondslag die direct ziet op het verstrekken van subsidies. In de tweede plaats was de Afdeling bevoegd om te beslissen op hoger beroepen over werktijdverkorting, in zekere zin de voorganger van de NOW (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2009:BI1067).
Anderzijds heeft de NOW kenmerken van een uitkering, waarover de CRvB de bevoegde rechter is. Volgens de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2018:776) was bovendien de CRvB de bevoegde rechter voor een regeling die op dezelfde wettelijke grondslagen was gebaseerd als de NOW. Er is dus voor beide rechtscolleges iets te zeggen, waardoor er nu twijfel is over wie de bevoegde hoger beroepsrechter is. Het zou voor de praktijk wenselijk zijn als de Afdeling en de CRvB bij voorbaat, dus voordat er hoger beroep kan worden ingesteld, al zouden kunnen mededelen bij welk rechtscollege hoger beroep zou kunnen worden ingesteld. In deze crisistijd zit niemand te wachten om geld te verspillen aan bevoegdheidsperikelen.
Onaantastbaarheid van subsidieverleningsbeschikkingen
Tijdens een eventueel bezwaar en (hoger) beroep is de onaantastbaarheid van de verleningsbeschikking een aandachtspunt voor werkgevers. Onaantastbaarheid houdt in dat de inhoud van beschikkingen juridisch komt vast te staan nadat de bezwaar- of beroepstermijn is verstreken. De inhoud hiervan kan dan niet meer ter discussie worden gesteld in een procedure. Op het moment dat een werkgever een aanvraag om subsidievaststelling indient, staat de inhoud van de subsidieverlening in beginsel vast, indien daartegen geen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld. Bij de subsidieverlening worden beslissingen genomen die van belang zijn voor de hoogte van de uiteindelijke subsidievaststelling. Zo wordt in ieder geval al bepaald voor welke periode de subsidie wordt verleend (artikel 9, tweede lid, van de NOW). Werkgevers is daarom aan te raden om alle bezwaren die zij hebben tegen de subsidieverlening direct aan te kaarten in een bezwaarschrift tegen de subsidieverlening.
Voorlopige voorziening
Procedures voor de bestuursrechter duren tenminste een paar maanden, maar kunnen ook wel een jaar duren. Ook bezwaarprocedures kunnen enkele maanden duren. In sommige gevallen kan een werkgever niet een eindbeslissing op het bezwaar of beroep afwachten, omdat deze acute financiële problemen heeft. In zulke gevallen kan een werkgever met een voorlopige voorzieningenprocedure een tijdelijke oplossing bereiken. Een verzoek om voorlopige voorziening kan alleen worden ingediend als er een bezwaar- of beroepsprocedure aanhangig is tegen het bestreden besluit. De voorlopige voorzieningenprocedure is dus geen zelfstandige procedure, maar altijd afhankelijk van het aanhangig zijn van de bodemprocedure.
De voorzieningenrechter zal in principe alleen een voorziening toewijzen als er een spoedeisend belang is. Deze voorziening kan inhouden dat een aanvraag geacht wordt de zijn toegewezen en kan er ook in voorzien dat betaling dient plaats te vinden. Er is een spoedeisend belang als een besluit onomkeerbare gevolgen kan hebben. Bij financiële belangen zal vaak alleen een mogelijk faillissement of veel ontslagen als onomkeerbaar gevolg worden beschouwd. Een rechter zal niet snel een voorziening treffen als hij vermoedt dat het bestreden besluit rechtmatig is, en juist sneller een voorlopige voorziening treffen als hij denkt dat het bestreden besluit onrechtmatig is. Dat is het voorlopige rechtmatigheidsoordeel. Het bestuursorgaan dat het bezwaar behandelt en de bestuursrechter in beroep zijn niet gebonden aan het rechtmatigheidsoordeel van de voorzieningenrechter.
