De schone slaapster is wakker geworden. Slapende dienstverbanden en compensatieregeling transitievergoeding
Transitievergoeding per 1 januari 2020 Per 1 januari 2020 komt de overgangsregeling voor 50-plussers die langer dan 10 jaar in dienst zijn te vervallen. Ook geldt vanaf dan de verhoogde transitievergoeding na 10 dienstjaren niet meer. Vanaf 1 januari a.s. bedraagt de transitievergoeding – grofweg – 1/3 maandsalaris per dienstjaar en dient deze vergoeding per dag (dus naar rato) berekend te worden. Voor werknemers die langer dan 10 jaar in dienst zijn en al helemaal voor werknemers die ouder zijn dan 50 jaar, betekent dit dat de transitievergoeding substantieel lager wordt dan in 2019. Door het voorgaande hebben werknemers nu ineens haast om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen, hoe paradoxaal dat ook klinkt! In beginsel heeft de “nieuwe” transitievergoeding onmiddellijke werking. Dit houdt in dat wanneer het dienstverband na 1 januari 2020 eindigt (en dus ook pas dan de transitievergoeding verschuldigd is) de transitievergoeding volgens de nieuwe wetgeving berekend dient te worden. Echter, er geldt ook een (beperkte) overgangsregeling (artikel XII Overgangsrecht transitievergoeding). Indien er vóór 1 januari 2020 door de werknemer een procedure wordt gestart over de verplichting van de werkgever om het dienstverband op te zeggen en als direct gevolg daarvan de rechter pas ontbindt na 1 januari 2020, zal toch de “oude” transitievergoeding betaald moeten worden óf een aanvullende schadevergoeding. Ook als de werkgever vóór 1 januari 2020 een (ontbindings)procedure start, geldt dit overgangsrecht en blijven de regels voor de berekening van de transitievergoeding zoals die op dit moment gelden van toepassing. Als er op 1 januari 2020 gestart wordt met een procedure is de lagere transitievergoeding van toepassing. Overigens merken wij op dat bij een vaststellingsovereenkomst partijen in principe alles kunnen afspreken (al wordt er natuurlijk wel aangehaakt bij de transitievergoeding) en kan er dus ook bij een einddatum gelegen in 2020 nu al de nieuwe (lagere) transitievergoeding worden afgesproken. Transitievergoeding na twee jaar arbeidsongeschiktheid Er is veel discussie gaande over de vraag of een werkgever verplicht kan worden het dienstverband van een werknemer, die meer dan twee jaar ziek is, te beëindigen, te meer nu de wet compensatie transitievergoeding per 1 april 2020 in werking zal treden. In de rechtspraak wordt hier verschillend over gedacht, alhoewel er nu meer uitspraken zijn waarin een dergelijke vraag ontkennend werd beantwoord dan bevestigend. Op 10 april 2019 heeft de rechtbank Limburg vragen hieromtrent voorgelegd aan de Hoge Raad. Naar verwachting zullen deze vragen eind oktober 2019 door de Hoge Raad beantwoord worden. Visie Advocaat-Generaal Inmiddels heeft de advocaat-generaal zijn visie op de zaak gegeven, hetgeen als een soort advies aan de Hoge Raad moet worden gezien. De visie van de advocaat-generaal komt er – kort gezegd – op neer dat er geen plicht tot ontslag is, maar dat de werkgever wel verplicht zou kunnen worden om, op grond van goed werkgeverschap, in te gaan op het verzoek van een werknemer om het dienstverband te beëindigen na twee jaar ziekte. Een werkgever kan een dergelijk verzoek volgens de advocaat-generaal slechts weigeren indien de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij voortzetting van het dienstverband. Als voorbeeld voor een gerechtvaardigde weigering wordt de situatie benoemd waarin er reëel uitzicht is op re-integratie of waarin de werkgever in financiële problemen komt wegens het moeten voorfinancieren van de transitievergoeding. De Hoge Raad hoeft dit advies niet te volgen als hij er anders over denkt, maar dat komt in de praktijk niet al te vaak voor. Onze inschatting Wij achten de kans aanwezig dat de Hoge Raad (grotendeels) de visie van de advocaat-generaal wel zal volgen. Er zijn namelijk gevallen denkbaar waarin een werkgever in redelijkheid moet ingaan op het verzoek van een werknemer tot beëindiging van het dienstverband. Eén van die gevallen zou de situatie kunnen zijn waarin de werknemer een IVA-uitkering ontvangt. Immers, in dat geval heeft de werkgever geen belang bij het laten voortduren van de arbeidsovereenkomst (werkgevers kunnen voor de IVA geen eigenrisicodrager zijn en re-integratie en/of terugkeer van de werknemer is uitgesloten). In feite is de enige reden voor niet beëindigen van de arbeidsrelatie bij een IVA-situatie het voorkomen van de verplichting om een transitievergoeding uit te betalen. Een dergelijk belang wordt grotendeels weggenomen door de compensatieregeling. Dit zijn onze voorspellingen. Voor een definitief antwoord is het afwachten wat het oordeel van de Hoge Raad precies zal zijn. Dit zal spoedig duidelijk zijn. Compensatieregeling transitievergoeding en overgangsrecht Vanaf 1 april 2020 kan een werkgever (met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015) compensatie vragen voor de aan de werknemer betaalde transitievergoeding, wanneer de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gelegen in het feit dat de werknemer langer dan twee jaar arbeidsongeschiktheid is. Deze compensatie wordt niet toegekend voor schadevergoedingen, maar ziet puur op de transitievergoeding. Voor de reeds betaalde transitievergoedingen moet een dergelijk compensatieverzoek worden ingediend bij het UWV binnen zes maanden na 1 april 2020. Het UWV compenseert maximaal de transitievergoeding zoals die gold op het moment van 104 weken ziekte. Een eventueel surplus, omdat het dienstverband na 104 weken doorliep, wordt niet vergoed. Ook wordt er (uiteraard) slechts gecompenseerd wat door de werkgever aan de werknemer daadwerkelijk is betaald. Er geldt nog een tweede maximering: indien de som aan loon over de loondoorbetalingsperiode van 104 weken lager is dan de transitievergoeding op het moment van 104 weken ziekte, dan wordt maximaal het loon over de ziekteperiode door het UWV gecompenseerd. Ten aanzien van deze compensatieregeling geldt eveneens overgangsrecht (artikel XIII Overgangsrecht compensatie transitievergoeding). Dit overgangsrecht ziet op de berekening van de compensatie wanneer de dag waarop de werknemer 104 weken arbeidsongeschiktheid is vóór 2020 viel, maar het dienstverband pas in 2020 wordt beëindigd zonder dat er al in 2019 een procedure is begonnen. Voor de eerder genoemde werknemers die ouder zijn dan 50 jaar en langer dan 10 jaar in dienst zijn, zal de transitievergoeding in 2020 aanzienlijk lager uitvallen dan in 2019. Het overgangsrecht bepaalt voor dat geval dat de transitievergoeding voor de compensatie nog steeds berekend wordt op het moment van 104 weken ziekte, maar dan volgens de regels uit 2020. Dit is ook logisch omdat er nooit méér gecompenseerd wordt, dan aan de werknemer is betaald. Een voorbeeld: Een werknemer is op 1 maart 2020 65 jaar oud (geboortedatum: 31 januari 1955), in dienst sinds 1 maart 1994 en heeft een all-in salaris van € 5.000,-- bruto per maand. Op 1 februari 2017 was de werknemer 104 weken arbeidsongeschikt. Op dat moment bedroeg de transitievergoeding het maximum bedrag uit 2017, te weten € 77.000,-- bruto. Wanneer de arbeidsovereenkomst met deze werknemer eindigt op 1 februari 2020 bedraagt de transitievergoeding slechts € 43.333,-- bruto. Het UWV compenseert daarvan maar € 38.333,-- bruto, omdat het moment van 104 weken ziekte drie jaar voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst lag (berekening transitievergoeding per 1 februari 2017 volgens de regels uit 2020). Potentieel risico Indien de Hoge Raad in 2019 zou oordelen dat er – in bepaalde gevallen – een plicht bestaat om het dienstverband van een langdurig zieke werknemer te beëindigen en de werkgever beëindigt het dienstverband in 2020, dan is het goed voorstelbaar dat werknemers gaan proberen om de transitievergoeding 2019 te claimen. Wij sluiten niet uit dat werknemers het volgende standpunt innemen. Wanneer de Hoge Raad in 2019 oordeelt dat er een ontslagplicht geldt, dan zullen werknemers kunnen beargumenteren dat er dus in 2019 een plicht bestond om het dienstverband te beëindigen en dus de transitievergoeding volgens de regels uit 2019 uit betaald moest worden. De werknemer zou vervolgens kunnen stellen dat door te wachten tot 2020 de werkgever in strijd met deze plicht heeft gehandeld en dus “wanprestatie” zou hebben gepleegd, waardoor de werkgever gehouden kan worden de schade te vergoeden. Deze schade zou dan bestaan uit het verschil tussen de transitievergoeding zoals berekend conform de regels van 2019 en de uiteindelijk betaalde (lagere) transitievergoeding, berekend conform de regels van 2020. In het geval van bovengenoemd voorbeeld, betekent dit het volgende. Stel bovengenoemde werknemer zou de werkgever op 1 december 2019 dringend verzoeken de arbeidsovereenkomst te beëindigen en stelt de werkgever op dat moment ook in gebreke. De transitievergoeding per 1 februari 2017 (na 104 weken arbeidsongeschiktheid) bedraagt op dat moment € 77.000,-- bruto. De arbeidsovereenkomst eindigt pas op 1 maart 2020, op dat moment bedraagt de transitievergoeding € 43.333,-- bruto. De werknemer kan zijn schade begroten op € 33.667,-- bruto en voor dit bedrag een vordering bij de werkgever instellen. De werkgever heeft maar € 38.333,-- bruto gecompenseerd gekregen van het UWV, zodat zijn schade € 38.667,-- (€ 5.000,-- + € 33.667,--) bruto kan bedragen. Dit is een serieus financieel risico, vooral omdat de eventuele schadevergoeding niet onder de compensatieregeling valt en dus door de werkgever gedragen moet worden. Of dit risico zich ook daadwerkelijk gaat verwezenlijken, is maar de vraag. Wanneer de Hoge Raad – in tegenstelling tot de advocaat-generaal – zou oordelen dat er na 104 weken ziekte nooit een plicht is om te ontslaan, dan doet dit risico zich in zijn geheel niet voor. Wanneer de Hoge Raad bijvoorbeeld oordeelt dat alleen in IVA-situaties een ontslagplicht moet worden aangenomen, is dit risico beperkt tot IVA-gevallen. Zelfs wanneer de Hoge Raad oordeelt dat er altijd een ontslagplicht is na 104 weken ziekte, hetgeen wij zeer onwaarschijnlijk achten, dan nog is het de vraag hoe rechters met een dergelijke vordering van werknemers omgaan en of ze een schadevergoedingsvordering zullen toewijzen. Indien u als werkgever dit risico op een vordering tot schadevergoeding helemaal wenst weg te nemen, kunt u ook overwegen om een slapend dienstverband in 2019 te beëindigen onder betaling van de hogere transitievergoeding. U kunt in dat geval bij het UWV compensatie vragen voor het hogere bedrag. Wij raden dan wel aan om met de werknemer overeen te komen dat slechts de transitievergoeding betaald zal worden zoals die door het UWV gecompenseerd zal worden, zijnde de transitievergoeding berekend op het moment van 104 weken arbeidsongeschiktheid. Daarbij kunt u – desgewenst – ook overeenkomen dat de transitievergoeding in termijnen wordt betaald, zodat u een dergelijke financiële last kunt spreiden. Ook kunt u afspreken dat de aldus berekende vergoeding tevens geldt als (eind) afrekening van het dienstverband. Mocht u vragen hebben over het bovenstaande, neem dan contact op met Taco van der Dussen, dussen@rassers.nl of één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht. Het algemene nummer van ons kantoor is 076- 51 36 136.