Jolien Macken

“Werkgevers hebben binnen het arbeidsrecht vaak een lastige uitgangspositie. Dat ombuigen tot een goed, praktisch resultaat is een mooie uitdaging, telkens weer.”

Jolien Macken

Mijn werkterrein

Binnen de sectie Arbeidsrecht houd ik me vooral bezig met ontslagkwesties. Ook behandel ik andere arbeidsrechtelijke thema’s zoals concurrentiebedingen, loonvorderingen en cao-vraagstukken.

Vanuit achterstand naar voorsprong

Werkgevers zitten binnen het arbeidsrecht vaak ingekapseld in een complex geheel aan regels. Zeker als het gaat om ontslag. Cliënten helpen om vanuit een ogenschijnlijk lastige positie toch een aanvaardbare en praktische oplossing op tafel te krijgen, daar haal ik veel voldoening uit.

Opleidingen
  • Nederlands recht, Universiteit Maastricht, master Arbeidsrecht (cum laude), master Privaatrecht (met genoegen), 2015
Lidmaatschappen
  • Jonge Balie Breda-Middelburg
  • Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Breda - ’s-Hertogenbosch
  • Vereniging voor Arbeidsrecht (VvA)

Jolien Macken heeft in het rechtsgebiedenregister van de Nederlandse orde van advocaten de volgende rechtsgebieden geregistreerd:

  • Arbeidsrecht

Deze registratie verplicht haar elk kalenderjaar volgens de normen van de Nederlandse orde van advocaten tien opleidingspunten te behalen op ieder geregistreerd rechtsgebied.

Gepubliceerde artikelen

Om onze klanten up-to-date te houden posten wij graag nieuws over de laatste ontwikkelingen van ons werk en het bedrijf.

30 dec. 2021

Drie spraakmakende Coronabeslissingen van 2021

Tijd om te reflecteren op de uitspraken van 2021. In dit artikel bespreek ik drie spraakmakende beslissingen, waarbij de arbeidsovereenkomsten van werknemers werden beëindigd vanwege verzet tegen Coronabeleid. Het weigeren van een mondkapje om principiële redenen (Rb. Noord-Holland 21 september 2021) “Ik vergeet het nooit.. 04-12-2020 de dag dat ik GEDWONGEN werd mijn gezicht te bedekken, tegen mijn wil (&grondrecht!), door notabene een man”. Dit plaatste een werknemer op Facebook kort nadat zij was aangesproken op het niet dragen van een mondkapje op kantoor, terwijl dat wel verplicht werd door de werkgever. De werknemer had aangegeven dat zij om gezondheidsredenen geen mondkapje kon dragen, maar weigerde een door de huisarts opgestelde medische verklaring over te leggen. Ook kreeg de werknemer een conflict met een collega over het niet dragen van een mondkapje en stuurde zij een e-mail naar haar werkgever waarin ze aangaf zich geïntimideerd en gediscrimineerd te voelen. Partijen probeerden via mediation hun geschil op te lossen, zonder resultaat. De werkgever verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter wees dit verzoek toe, op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. De werkgever mocht in het kader van zijn instructiebevoegdheid de verplichting opleggen om een mondkapje te dragen, mede in navolging van landelijke richtlijnen. De werknemer had zich daaraan te houden, maar bleef zich verzetten en weigerde een medische verklaring over te leggen. De conflicten die naar aanleiding daarvan waren ontstaan, de verwijten over en weer, de uitingen van de werknemer op Facebook en de e-mails aan collega’s maakten dat de kantonrechter de arbeidsverhouding als onherstelbaar verstoord kwalificeerde. De kantonrechter oordeelde echter dat er geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van werknemer en dat dus de werknemer toch nog recht had op een transitievergoeding. Vergelijking Holocaust en Corona(vaccinatie)beleid op LinkedIn (Rb. Gelderland 24 augustus 2021) De werkgever, een zorginstelling gespecialiseerd in complexe (ouderen)zorg en gedragsproblematiek, had ter bestrijding van de Coronapandemie maatregelen getroffen, waaronder het vaccineren van zowel cliënten als personeel. De werkgever kwam er achter dat een werknemer meerdere berichten op LinkedIn had geplaatst over Corona. Onder andere vermeldde de werknemer dat het Coronavaccin zeer experimenteel en risicovol zou zijn, dat iedereen die actief meewerkte aan de vaccins persoonlijk aansprakelijk zou zijn en dat overheden en ‘Big Farma’ geheime, lucratieve deals zouden hebben gesloten. Daarbij plaatste zij (vergaande) begeleidende teksten als: “Alles is dus geheim: WOB, RIVM modellen, media afspraken, EU contracten, WAT of WIE zijn hier nu de wappies…”. Ook deelde de werknemer een video van een arts die onder meer predikte: “Ze liegen, liegen, liegen. Dit is genocide. Wanneer wordt de wereld wakker? Dit is een wereldwijde genocide. Hoe lang houden mensen hun mond nog? Hoeveel mensen moeten er sterven?”. Op het profiel van de werknemer was ten tijde van het plaatsen van deze berichten zichtbaar dat zij bij de zorginstelling werkte. Onder de 1800 volgers van de werknemer bevonden zich ook medewerkers van de zorginstelling. De werknemer uitte via e-mails ook intern haar zorgen over vaccinatie. De werkgever initieerde daaropvolgend een gesprek met de werknemer, waarin de werkgever aangaf dat de uitingen van werknemer op LinkedIn haaks stonden op het beleid van de zorginstelling en daarmee potentieel schadelijk zouden zijn voor de werkgever. De werkgever verzocht de werknemer dan ook dringend hiermee te stoppen. De werknemer kon zich daarin niet vinden. Zij stelde dat haar LinkedIn-pagina een persoonlijk account was en gaf aan vooralsnog niet te stoppen met de LinkedIn-berichten, omdat zij haar vrijheid van meningsuiting en het onderwerp belangrijk vond. Naar aanleiding van het gesprek voegde de werknemer de volgende disclaimer toe aan haar berichten: “NOTE: The views and opinions expressed in my posts do not necessarily coincide with those of my employer. This is a personal account.” De werknemer dacht daarmee de discussie met haar werkgever tot een einde te brengen. Niets was minder waar. De werkgever nodigde de werknemer wederom uit voor een gesprek en deelde mede dat het standpunt van de zorginstelling over de LinkedIn-posts onveranderd was gebleven, ondanks de geplaatste disclaimer. De werkgever deed nogmaals het dringende verzoek aan de werknemer om te stoppen met het verspreiden van Coronagerelateerde berichten. Maar de werknemer bleef weigeren. De werkgever kwam tot de conclusie dat er een onhoudbare situatie was ontstaan en stelde de werknemer op non-actief. In een poging de arbeidsverhouding te herstellen, werd mediation gestart, maar ook deze mediation mislukte jammerlijk. De werkgever diende vervolgens een ontbindingsverzoek in. Kennelijk kon de werknemer de ernst nog steeds niet goed inschatten, want zelfs na indiening van het ontbindingsverzoek plaatste de werknemer nog meerdere Coronagerelateerde berichten op LinkedIn, waaronder een video waarbij er een vergelijking met joden tijdens de Tweede Wereldoorlog werd gemaakt. De kantonrechter stelde voorop dat een werknemer het recht heeft op vrije meningsuiting, maar dat deze vrijheid niet onbegrensd is. In het arbeidsrecht wordt deze begrenzing gegeven door goed werknemerschap. Voor zover de werknemer met haar berichten wenste deel te nemen aan een maatschappelijk debat, waarin zij haar persoonlijke standpunt wilde uiten, zonder persoonlijke wrok of financieel gewin en zonder dat schade optrad voor de zorginstelling, vielen de berichten onder de vrijheid van meningsuiting en moest de werkgever het dus dulden, aldus de kantonrechter. Echter, de berichten die werknemer had geplaatst waarin mensen oorlogsmisdadigers genoemd werden, waarin vaccineren als genocide werd bestempeld en waarin vergelijkingen werden getrokken met de Tweede Wereldoorlog/Jodenvervolging waren onaanvaardbaar. Deze uitlatingen kwalificeerden niet als gematigd, opiniërend, informatief, gericht op kennisdeling of uitwisseling van standpunten, maar als emotioneel, veroordelend en beledigend. De kantonrechter concludeerde dan ook dat de werknemer met het plaatsen van deze berichten in strijd had gehandeld met goed werknemerschap. Daarbij achtte de kantonrechter van belang dat de werknemer ervoor had gekozen om dit te doen op een zakelijk netwerk, waarbij vermeld was dat zij bij de zorginstelling werkte. Omdat de werknemer niet had laten blijken dat zij inzag dat zij in een aantal berichten in haar toonzetting te ver was gegaan, ze nooit afstand had gedaan van de inhoud daarvan en geen poging had ondernomen om de toegebrachte schade te herstellen, ontbond de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen van de werknemer. De uitingen op LinkedIn kwamen de werknemer dus duur te staan. Ondanks het gegeven dat de werknemer hier meerdere grenzen had overschreden, vond de kantonrechter het overigens niet ernstig genoeg om een transitievergoeding te ontzeggen. Met verkoudheidsklachten niet naar huis willen gaan (Rb. Rotterdam 6 augustus 2021) Er verscheen een werknemer met verkoudheidsklachten op het werk. De werknemer hoestte aanzienlijk en meerdere collega’s hadden hem geadviseerd om naar huis te gaan, mede gelet op het protocol van de werkgever dat een werknemer thuis moest blijven bij verkoudheidsklachten. Volgens de werknemer was het allemaal niet zo erg en kwam het waarschijnlijk door zijn bronchitis en/of suikerziekte. Hij weigerde naar huis te gaan. Een dag later meldde de werknemer zich alsnog ziek en liet hij zich testen op Corona bij de GGD. Die test bleek positief. Naar het oordeel van de kantonrechter had de werknemer verwijtbaar gehandeld door met verkoudheidsklachten op het werk te verschijnen en door – ondanks dat hij door meerdere collega’s hierop was aangesproken – niet naar huis te gaan. Dit gedrag was in strijd met de interne Coronagedragsregels van de werkgever en met de richtlijnen van de Rijksoverheid, aldus de kantonrechter. Gelet op de besmettelijkheid van het Coronavirus had het op de weg van de werknemer gelegen om niet op het werk te verschijnen of in ieder geval naar huis te gaan. Een onbegrijpelijke en onverantwoorde actie van de werknemer in een pandemie als deze. Echter, hoewel de gedragingen van de werknemer verwijtbaar waren, rechtvaardigde dat volgens de kantonrechter toch geen ontbinding. Immers, de werknemer had door zich een dag later ziek te melden en zich bij de GGD te laten testen alsnog de gedragsregels nageleefd. Daarnaast had de werknemer vanwege zijn solistische functie weinig contact gehad met andere collega’s. De kantonrechter kwam uiteindelijk wel tot een ontbinding, maar dan vanwege de houding van de werknemer. Doordat de werknemer niet naar huis was gegaan – nadat in ieder geval vier collega’s dat hem uitdrukkelijk hadden geadviseerd – had werknemer het vertrouwen van deze collega’s beschaamd. Het vertrouwen raakte verder verstoord doordat de werknemer zich vervolgens toch had ziekgemeld, zich liet testen en deze test positief was. Het in de ontbindingsprocedure bestempelen van collega’s als leugenaars bevestigde volgens de kantonrechter dat er sprake was van een vertrouwensbreuk en daarmee had de werknemer de vertrouwensbreuk nog groter gemaakt. Ook speelde in het oordeel van de kantonrechter mee dat werknemer bleef volharden in zijn eigen gelijk en geen berouw had getoond. Er werd ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. De werknemer kreeg een transitievergoeding mee van (maar liefst) € 23.311,68 bruto. Wilt u meer weten over bovenstaande uitspraken of heeft u vragen over Coronagerelateerd ontslag? Neem dan contact op met één van onze arbeidsrechtadvocaten.

20 aug. 2021

Vergeet de inspanningsverplichting om te herplaatsen niet!

Een arbeidsovereenkomst kan alleen beëindigd worden als daar 1) een redelijke grond voor is en 2) herplaatsing niet mogelijk is. Er wordt van werkgevers een bepaalde mate van inspanning gevergd in het kader van de herplaatsingsplicht. De ervaring leert dat werkgevers vaak snel over de herplaatsing heen stappen, met een enkele mededeling dat er geen passende mogelijkheden zijn. Steeds vaker is de herplaatsingsplicht onderdeel van geschil tussen een werkgever en een werknemer. Zo ook in een zaak die speelde bij de Rechtbank Noord-Holland De werkgever – een internationale leverancier, verkoper en producent in de hoortoestellenindustrie – wilde reorganiseren. Bij de Nederlandse vestiging kwam de focus te liggen bij de ontwikkeling van prototypen en nieuwe productplatformen. De betreffende werknemer was Senior Toolmaker. Hij maakte mallen voor prototypen met de zogenaamde CNC techniek. In november 2019 en juli 2020 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen de werknemer en zijn leidinggevende. Daarvan zijn twee (ongedateerde, niet ondertekende) gespreksverslagen gemaakt. In de verslagen stond dat de werknemer zijn werkzaamheden moest verbreden, omdat in de toekomst de werkzaamheden waarbij gebruik gemaakt zou worden van de CNC techniek zouden afnemen. Er werd niet benoemd wat de consequenties zouden zijn als hij niet zou verbreden. Evenmin werd duidelijk tot wanneer hij de tijd kreeg om zijn werkzaamheden uit te bouwen. Tot slot stond er in één van de verslagen dat de werknemer een training op persoonlijk niveau moest volgen om de samenwerking en relatie met collega’s te verbeteren. Op 22 september 2020 is door de werkgever een beëindigingsovereenkomst aangeboden. De werknemer heeft daarmee niet ingestemd. De werkgever heeft zich vervolgens tot het UWV gewend. Het UWV heeft op 27 januari 2021 toestemming verleend voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, waarna de werkgever de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2021 heeft opgezegd. De werknemer is het niet eens met de opzegging en gaat in beroep bij de kantonrechter. De werknemer stelt in beroep dat zijn functie niet geheel is komen te vervallen en dat de werkgever niet heeft voldaan aan zijn herplaatsingsplicht door geen herplaatsingsgesprek te voeren over passende functies. De werknemer betoogt dat de functie van Senior Technical Support Engineer een passende functie is, omdat het een verbreding van de functie van Senior Toolmaker is. De werknemer vraagt herstel van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de functie van de werknemer wegens bedrijfseconomische redenen is komen te vervallen. Voorts gaat de kantonrechter in op de herplaatsingsplicht. In de Ontslagregeling is bepaald dat bij de beoordeling of binnen de onderneming een passende functie beschikbaar is, arbeidsplaatsen moeten worden betrokken waarvoor een vacature bestaat of binnen de redelijke termijn zal ontstaan. Daarbij moeten ook worden betrokken passende functies die worden bezet door – kort gezegd – uitzendkrachten, oproepkrachten, ingeleend personeel, werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt, werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege eindigt binnen de redelijke termijn en zelfstandigen. Onder een passende functie wordt verstaan een functie die (al dan niet met behulp van scholing binnen een redelijke termijn) aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van een werknemer. Uit de Ontslagregeling volgt geen resultaatsverplichting voor de werkgever, maar enkel een inspanningsverplichting. De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever zich onvoldoende heeft ingespannen om de werknemer te herplaatsen. Toen bekend werd dat de functie Senior Toolmaker volledig zou komen te vervallen, had het op de weg van de werkgever gelegen om samen met de werknemer te inventariseren welke functies passend (te maken) waren en of deze binnen een redelijke termijn beschikbaar zouden komen, aldus de kantonrechter. Er was een mogelijkheid om – met behulp van scholing – de werknemer te herplaatsen in de functie van Senior Technical Support Engineer. Aangezien de werkgever een Senior Technical Support Engineer per 1 oktober 2020 had aangenomen, stond daarmee ook vast dat er een vacature bestond. Daar komt bij dat de werkgever volgens de kantonrechter onvoldoende duidelijk is geweest over de gevolgen en de acties die de werknemer moest ontplooien om een beëindiging van zijn dienstverband te voorkomen. De werkgever had het initiatief moeten nemen om aan de werknemer scholing op persoonsniveau aan te bieden. Het enkel tegen de werknemer zeggen dat hij een cursus moest volgen op het gebied van communicatie en bij zijn collega moest gaan kijken hoe het 3D-printen werkte, acht de kantonrechter onvoldoende. Omdat de werkgever onvoldoende herplaatsingsinspanningen heeft verricht, herstelt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 1 april 2021 en veroordeelt de werkgever tot betaling van het salaris vanaf voornoemde datum met een wettelijke verhoging van 10%. Het is goed denkbaar dat de herplaatsing al onderwerp van discussie was ten tijde van de UWV-procedure. Een kantonrechter kan dus tot een ander oordeel komen dan het UWV, met in dit geval als gevolg dat de werknemer met terugwerkende kracht in dienst is gebleven! Ook al zijn er in uw optiek geen herplaatsingsmogelijkheden, dan nog is het raadzaam om altijd een gesprek te voeren met de desbetreffende werknemer over de (onmogelijkheid van) herplaatsing en duidelijk uit te leggen waarom bepaalde functies niet passend zijn. Ook is het verstandig om de werknemer uit te nodigen zijn visie te geven en de – in zijn ogen – passende functies aan te dragen. Leg dit daarna schriftelijk vast. Zo wordt de discussie over herplaatsing begrensd. Heeft u vragen over de herplaatsingsplicht? Neem dan contact op met één van onze arbeidsrechtadvocaten.

6 apr. 2021

Opgezegd, of toch niet?

Als een werkgever een succesvolle UWV-procedure heeft gevoerd, krijgt hij toestemming om de arbeidsovereenkomst van de werknemer op te zeggen. Als een werkgever te lang wacht met opzeggen of de opzegging de werknemer niet (op tijd) bereikt, kan dit gevolgen hebben voor de geldigheid van de opzegging en dus ook voor de loondoorbetalingsplicht. De kantonrechter in Groningen oordeelde recent over een dergelijke situatie. In deze zaak ging het om een beveiliger van (prostitutie)panden. De werkgever had besloten de exploitatie van zijn onderneming te staken. De werkgever diende daarom een ontslagvergunning in bij het UWV. De werknemer voerde daartegen geen verweer. Het UWV verleende vervolgens op 18 augustus 2020 toestemming voor het ontslag van de werknemer. De werkgever mocht van deze opzeggingsmogelijkheid gebruik maken tot en met 15 september 2020. Daarna zou de toestemming komen te vervallen. De werkgever heeft meteen gehandeld en bij brief van 19 augustus 2020 de arbeidsovereenkomst met de werknemer tegen 1 oktober 2020 opgezegd. Deze brief is zowel per gewone post als per aangetekende post aan de werknemer verzonden. De brievenbus van het bij de werkgever bekende adres was niet (altijd) vanaf de straat toegankelijk. In ieder geval vanaf maart 2020 niet meer. Daardoor werd de post voor dit adres op een ander adres afgegeven, die vervolgens daar op stapeltjes op de trap werd gelegd. Dat de post niet altijd rechtstreeks op het adres van werknemer kon worden afgegeven, wist werkgever. De aangetekende brief kon niet worden afgeleverd en werd ongeopend op 7 september 2020 aan de werkgever geretourneerd. Vanaf 1 oktober 2020 heeft de werkgever geen loon meer betaald. Uiteindelijk is de werknemer pas in januari 2021 op het adres langs gegaan waar de post afgegeven werd. De werknemer begint een procedure bij de kantonrechter en stelt zich op het standpunt dat de brief van 19 augustus 2020 hem niet, althans niet tijdig, had bereikt en dat de ontslagmededeling daardoor geen werking had. Hij wil loondoorbetaling vanaf 1 oktober 2020. De werkgever meent dat het voldoende is dat de opzegging naar een adres is gezonden waarvan hij mocht aannemen dat de werknemer daar kon worden bereikt en dat er daarmee ook aangenomen mocht worden dat de opzegging ook daadwerkelijk was aangekomen. De brief was immers ook per gewone post verzonden. De kantonrechter oordeelt dat op grond van de wet een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt (artikel 3:37 lid 3 BW). Dit is slechts anders als het niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van de eigen handeling van de ontvanger, van de handeling van personen voor wie de ontvanger aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat de ontvanger het nadeel draagt. Omdat de werkgever ermee bekend was dat de post in de regel niet kon worden bezorgd op het aangegeven adres en daarom op een ander adres werd afgegeven, mocht de werkgever er volgens de kantonrechter redelijkerwijs niet van uitgaan dat de voor de werknemer bestemde post hem zou bereiken. Bovendien had de werkgever op de datum dat de aangetekende brief retour kwam zich behoren te realiseren dat de opzegging de werknemer niet had bereikt en had derhalve het nodige moeten ondernemen om alsnog te bewerkstelligen dat de opzegging de werknemer ook daadwerkelijk zou bereiken. De opzegging van een arbeidsovereenkomst heeft een zodanig verstrekkend gevolg voor een werknemer dat deze extra inspanning van de werkgever verwacht had mogen worden, aldus de kantonrechter. Dat de werknemer, die het adres had opgegeven, niet (tijdig) is gaan kijken of er post was voor hem, maakt dat volgens de kantonrechter niet anders. De kantonrechter oordeelt (voorshands) dat aan de opzegging geen gevolgen kunnen worden toegekend, dat de arbeidsovereenkomst daarom nog in stand is en dat de werknemer op grond daarvan aanspraak kan maken op betaling van loon, ook na 1 oktober 2020. Het laten liggen van de geretourneerde aangetekende brief komt de werkgever in deze zaak duur te staan. Het is van essentieel belang om na te gaan of een opzegging een werknemer wel heeft bereikt en om dit vervolgens ook te kunnen bewijzen. Dit kan een werkgever doen door bijvoorbeeld een WhatsApp bericht te sturen met de vraag of de werknemer de brief heeft ontvangen. Ook kan ervoor gekozen worden om de brief door een deurwaarder te laten betekenen. Heeft u vragen over het opzeggen of beëindigen van een arbeidsovereenkomst? Neem dan contact op met één van onze arbeidsrechtadvocaten.

1 sep. 2020

Een vernietigende omhelzing

Veel bedrijven hebben een coronabeleid opgesteld naar aanleiding van de RIVM-maatregelen. Dat niet iedereen zich eraan houdt, komt regelmatig voor. Maar een werknemer van KwikFit maakte het wel heel bont. Deze werknemer wilde een collega, die voor het eerst weer op het werk verscheen na een periode van thuiswerken, een hand geven.