12 nov. 2019
De bouwwereld is al weken in de ban van het fenomeen PFAS (“poly- en perfluoralkylstoffen”) en de invloed daarvan op de bouw. Dat de voor PFAS per 8 juli 2019 geldende regelgeving (het Tijdelijk Handelingskader) de bouw raakt, daarover is iedereen het wel eens. Maar niet iedereen (zeker opdrachtgevers en aannemers onderling) zal het er over eens zijn voor wiens rekening de gevolgen komen. Dit kan per aannemingsovereenkomst verschillen, maar gelet op de grote financiële en temporele gevolgen hebben beide kampen er baat bij de verantwoordelijkheid bij de ander te leggen. De uniforme administratieve voorwaarden 2012 (“UAV”) vormen in de regel nog altijd de basis voor de meeste traditionele aannemingsovereenkomsten (met “traditioneel” wordt bedoeld dat de aannemer het werk uitvoert op basis van door de opdrachtgever ter beschikking gestelde ontwerpen, rapporten, bestek en tekeningen), zodat op basis van deze in de bouw gebruikelijke en evenwichtige voorwaarden in algemene zin wel iets gezegd kan worden over de allocatie van het “PFAS-risico”. Eerst zullen daartoe enkele relevante bepalingen uit de UAV 2012 aangehaald worden. Daarna zal kort het Tijdelijk Handelingskader aan de orde komen. Tot slot zal aan de hand van enkele casusposities toegelicht worden waar welke verantwoordelijkheid rust.
UAV 2012
De hoofdregel is dat opdrachtgevers verantwoordelijk zijn voor alle door haar ter beschikking gestelde zaken, documenten, ontwerpen, rapporten en instructies (par. 5 lid 2 UAV). Daarnaast zijn zij verplicht om in het bestek te bepalen aan welke eisen en voorschriften het door de aannemer te realiseren werk moet voldoen. Als wet- en regelgeving hogere eisen stellen dan in de overeenkomst bepaald is, komen de bijbehorende kosten voor rekening van de opdrachtgever (par. 5 lid 6 UAV). Ook moet de opdrachtgever aard en omvang van aanwezige verontreiniging in het bouwterrein in het bestek vermelden (par. 5 lid 8 UAV). Tot slot: als de werkelijke bodemtoestand afwijkt van hetgeen vooraf is opgegeven door de opdrachtgever, dan wel redelijkerwijs verwacht had mogen worden, zijn de gevolgen daarvan voor rekening en risico van de opdrachtgever (par. 29 lid 3 UAV).
Daartegenover staan wat het onderwerp PFAS betreft de verplichting van de aannemer om bekend te zijn met de voor de uitvoering van het werk van belang zijnde wet- en regelgeving (par. 6 lid 11 UAV) en dat de kosten van de naleving daarvan voor zijn rekening te nemen. Als na de dag van aanbesteding (of prijsaanbieding) wet- en regelgeving in werking treedt komen de gevolgen daarvan voor rekening en risico van de opdrachtgever, tenzij de aannemer die gevolgen op de dag van aanbesteding (of prijsaanbieding) had kunnen voorzien (par. 6 lid 13 UAV). Daarnaast rust op de aannemer een waarschuwingsplicht voor klaarblijkelijke fouten of onvolkomenheden in het bestek, instructies etc. van de opdrachtgever, op straffe van aansprakelijkheid (par. 6 lid 14 UAV 2012 UAV).
Tijdelijk Handelingskader
Het Tijdelijk Handelingskader heeft een aantal vergaande consequenties voor de bouw. In het bijzonder wanneer grond van locatie moet worden afgevoerd en dus niet met een gesloten grondbalans wordt gewerkt, maar zelfs als dat wel het geval is kán er een noodzaak zijn toch te onderzoeken op PFAS (met alle bijbehorende gevolgen van dien, waarover kort hierna). Er geldt in vrijwel alle gevallen een (voorheen niet uitdrukkelijk erkende) verplichting om bodemmonsters óók te (laten) onderzoeken op de aanwezigheid van PFAS. Daarnaast gelden zware eisen voor het (her)gebruik van PFAS-houdende grond.
Voor de vraag of er in een bepaalde kwestie verplicht onderzoek naar PFAS gedaan moet worden, zij verwezen naar de zeer informatieve website bodemplus.nl. Daar staat onder andere een overzichtelijke tabel weergegeven, maar de belangrijkste bevinding daaruit is dat grondpartijen toegepast na 1 oktober 2019 altijd op de aanwezigheid van PFAS onderzocht zullen moeten worden. Of de uitkomsten van dat onderzoek vervolgens reden geven voor maatregelen bij de concrete grondtoepassing en zo ja welke, is te lezen op deze pagina van bodemplus.nl. Dit is hoogst afhankelijk van de aangetroffen hoeveelheden PFAS, dat bespreken gaat de juridische merites van deze blog te buiten.
De gevolgen van deze regels zijn werkelijk enorm. In de regel zal veel bestaand onderzoek geactualiseerd moeten worden met onderzoek naar PFAS en nog uit te voeren onderzoek zal uitgebreider worden. Wachttijden bij laboratoria stijgen en aangezien de vraag naar (aanvullend) onderzoek groter is, zal het onderzoek duurder worden. Al die tijd stijgen doorlooptijd en kosten. De uitkomst van het nadere onderzoek zou zomaar kunnen zijn dat het voorgenomen grondverzet niet plaats mag vinden, dan wel duurder wordt en/of meer tijd kost als gevolg van een tekort aan beschikbare gronddepots. Dan is natuurlijk de hamvraag: voor wiens rekening komen deze gevolgen?
Casusposities
Het antwoord op de vraag voor wiens rekening de financiële en temporele gevolgen van de nieuwe PFAS-regelgeving komt is afhankelijk van het contract, de datum van de aanbesteding of prijsaanbieding en van de oplettendheid van de aannemer in de contractfase. Aan de hand van enkele (niet-limitatieve) casusposities zal dit worden toegelicht. Uiteraard zal niet de positie worden behandeld waarin vooraf al een toetsing op PFAS heeft plaatsgevonden, in dat geval weten alle betrokkenen immers - als het goed is - waar ze aan toe zijn en zal daarmee rekening zijn gehouden in contract en planning.
1. De aannemingsovereenkomst en het bodemonderzoek dateren van vóór 8 juli 2019. Het grondverzet is vóór 1 oktober 2019 verricht. PFAS en de nieuwe regelgeving hebben hierop geen invloed. Geen gevolgen.
2. Zelfde casus, maar het grondverzet vindt na 1 oktober 2019 plaats. De aannemer zal de partij grond moeten laten onderzoeken op PFAS, terwijl dit niet uit het bestek volgde. De temporele en financiële gevolgen komen voor rekening en risico van opdrachtgever op basis van par. 6 lid 13 UAV. Opdrachtgevers zouden overigens kunnen betogen dat op basis van eerdere aankondigingen van de staatssecretaris (brief 11 december 2018 en RIVM onderzoek 9 april 2019) deze ingrijpende per 8 juli 2019 geldende regelgeving verwacht had mogen worden zodat de gevolgen voor rekening aannemer zijn. Er zijn meerdere redenen waarom die vlieger niet op zal gaan, maar die laat ik buiten deze blog. Als het nadere onderzoek uitwijst dat het grondverzet meer tijd en/of geld kost, komen deze gevolgen voor rekening van de opdrachtgever op basis van par. 6 lid 13 en par. 29 lid 3 UAV.
3. De aannemingsovereenkomst is of wordt gesloten ná 8 juli 2019 en het grondverzet vindt plaats ná 1 oktober 2019. In het verrichte bodemonderzoek is PFAS nog niet meegenomen. De aannemer zal, in verband met zijn verplichting zijn werkzaamheden te laten voldoen aan wet- en regelgeving, de te verzetten grond moeten laten toetsen op de aanwezigheid van PFAS. De met dat onderzoek verband houdende temporele en financiële gevolgen zijn voor zijn rekening (par. 6 lid 11 UAV 2012). Als uit dat onderzoek vervolgens voortvloeit dat er PFAS aanwezig zijn en wel in zodanige omvang dat het werk c.q. het grondverzet duurder wordt en/of meer tijd in beslag zal nemen, komen laatstgenoemde gevolgen (in tegenstelling tot de onderzoekskosten en -duur dus) in beginsel voor rekening en risico van de opdrachtgever (par. 29 lid 3 UAV 2012).
De laatste casuspositie is natuurlijk de het meest relevant omdat die vanaf nu het meest zal voorkomen. Ik schrijf daar dat “in beginsel” de grootste gevolgen van PFAS voor opdrachtgevers zullen zijn. In beginsel, want opdrachtgevers zouden in de laatste zin van par. 29 lid 3 UAV een argumentje kunnen lezen waarom de eventuele aanwezigheid van PFAS tóch het probleem van de aannemer zou moeten zijn. Par. 29 lid 3 UAV sluit immers af met de zin dat de daar opgenomen regeling ook geldt als in het bestek niets vermeld is over de bodemtoestand en de werkelijkheid afwijkt van hetgeen “de aannemer redelijkerwijs had mogen verwachten”. Een opdrachtgever zou kunnen beargumenteren dat aannemers redelijkerwijs altijd op de aanwezigheid van PFAS en de tijd- en financiële consequenties daarvan moeten rekenen. De toepassingsnormen van PFAS zijn thans immers extreem laag (namelijk: detectiewaarden) en de media wekken de indruk dat PFAS werkelijk overal in de bodem zit. Mijn mening is dat dit niet op zal gaan simpelweg omdat de onderliggende aanname te simplistisch is. Het is echter onzeker hoe de PFAS-problematiek en het debat daarover zich verder zal ontwikkelen en aannemers kunnen dus maar beter het zekere voor het onzekere nemen. Mijn advies aan aannemers is dan ook om bij contractonderhandelingen de risico’s in verband met PFAS uitdrukkelijk te benoemen en deze toe te wijzen aan de partij waar deze thuishoren (bij de opdrachtgever dus, die het bouwterrein ter beschikking stelt). Daarnaast is het van groot belang om vooraf in de planning met de aanwezigheid van PFAS rekening te houden alsmede de beschikbaarheid van gronddepots en laboratoria te borgen.
