Vrijdag 24 maart jl. kwam de langverwachte uitspraak in de Deliveroo-zaak. Na dit tweemaal eerder te hebben uitgesteld, was het voor de derde keer scheepsrecht. In de door FNV aanhangig gemaakte zaak, heeft na de Kantonrechter en het Gerechtshof nu ook de Hoge Raad bepaald dat de bezorgers van Deliveroo géén zzp-ers werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht zijn, maar werknemers in dienst van Deliveroo werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst. Deliveroo zag de bui kennelijk al hangen en heeft Nederland inmiddels verlaten. De uitspraak biedt de bezorgers naar de toekomst toe dus helaas geen soelaas; zij hebben inmiddels geen baan meer. Maar hoe zit dat in andere kwesties, met andere woorden: wat heeft de Deliveroo-uitspraak andere werkverschaffers en voor hen werkenden bezorgd?
Volgens Deliveroo was in hun geval niet voldaan aan twee wezenskenmerken van een arbeidsovereenkomst, te weten de gezagsverhouding en de verplichting om de werkzaamheden persoonlijk te verrichten. Deliveroo betoogde dat bezorgers de volledige vrijheid hadden om zelf te bepalen of zij zich via de daarvoor gebruikte app beschikbaar stelden om maaltijden te bezorgen, dat zij de hen toebedeelde bezorgdiensten konden geweigeren en dat zij zich mochten zich laten vervangen.
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat niet enkel naar deze omstandigheden moet worden gekeken, maar ook naar de verdere omstandigheden van het geval en dat deze ertoe leiden dat de overeenkomst tussen Deliveroo en de bezorgers moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. De vrijheid van de bezorgers om opdrachten al dan niet te aanvaarden, sluit het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor de Hoge Raad niet uit. De Hoge Raad verwijst daarbij naar twee eigen uitspraken uit 1994 en 1997. De vervangingsmogelijkheid van de bezorgers vindt de Hoge Raad niet onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Ook dit moet worden bezien in het licht van alle omstandigheden van het geval. Hierbij is voor de Hoge Raad van belang dat Deliveroo, gelet op de relatief eenvoudige aard van de werkzaamheden, geen hoge eisen stelde aan toestemming aan de bezorger om zich te laten vervangen en het niet voorkwam dat een bezorger zich zonder akkoord van Deliveroo permanent liet vervangen. Het leek de Hoge Raad niet mogelijk leek dat een bezorger met Deliveroo contracteerde om zijn werkzaamheden vervolgens door allerlei vervangers tegelijk te laten uitvoeren, waardoor dat voor de bezorger een verdienmodel kon worden. Dat zo zijnde komt de Hoge Raad tot de slotsom dat bezorgers hun werk hooguit incidenteel door een vervanger lieten doen en de daadwerkelijke betekenis van de vervangingsclausule voor de bezorgers gering is.
De uitspraak van de Hoge Raad is op zich niet verrassend. Hij past in de lijn van de jurisprudentie. De Hoge Raad zegt in zijn arrest dat hij geen aanleiding ziet voor het stellen van nadere regels of verduidelijking als het gaat om de kwalificatievraag omdat die bal bij de wetgever ligt. Minister Van Gennip zond op 16 december 2022 een Kamerbrief over dit onderwerp. De politiek is nu aan zet.
Toch doen organisaties die (veel) met zzp-ers werken er goed aan om hun relatie met zzp-ers tegen het licht te houden om de risico’s in kaart te brengen. Het is onze inschatting dat in veel situaties sprake is van een arbeidsovereenkomst, ook al noemen partijen het een overeenkomst van opdracht, werken zij beiden volgens die afspraken en vinden zij het beiden prima zo. Dat is namelijk niet doorslaggevend. De praktijk laat zien dat de problemen ontstaan als de opdrachtnemer het opeens niet meer ‘prima’ vindt om zzp-er te zijn, bijvoorbeeld wanneer hij/zij ziek wordt en niet doorbetaald krijgt of wanneer de overeenkomst van opdracht wordt opgezegd. Daarnaast ligt het niet te onderschatten gevaar op de loer dat bijvoorbeeld bedrijfspensioenfondsen claimen dat sprake is van schijnzelfstandigheid en de zzp-er net als de andere werknemers onder de verplicht gestelde Bpf-regeling valt. De werkgever wordt dan aangesproken om met terugwerkende kracht premie te betalen. De Belastingdienst kan straks hetzelfde gaan doen als het handhavingsmoratorium uiterlijk 1 januari 2025 afloopt. Dat het geen pretje is om naheffingsaanslagen loonheffingen op de mat te krijgen, hoeft werkgevers niet te worden uitgelegd.
