Onze updates -

Nieuws

  • 61 resultaten
  • Reset filters
12 nov. 2019

Slapende dienstverbanden en werkgevers klaarwakker door uitspraak Hoge Raad

We adviseren werkgevers nog deze maand actie te ondernemen; we leggen hierna uit waarom ...........................................................................................................................

12 nov. 2019

De contractuele verantwoordelijkheid voor PFAS onder de UAV 2012

De bouwwereld is al weken in de ban van het fenomeen PFAS (“poly- en perfluoralkylstoffen”) en de invloed daarvan op de bouw. Dat de voor PFAS per 8 juli 2019 geldende regelgeving (het Tijdelijk Handelingskader) de bouw raakt, daarover is iedereen het wel eens. Maar niet iedereen (zeker opdrachtgevers en aannemers onderling) zal het er over eens zijn voor wiens rekening de gevolgen komen. Dit kan per aannemingsovereenkomst verschillen, maar gelet op de grote financiële en temporele gevolgen hebben beide kampen er baat bij de verantwoordelijkheid bij de ander te leggen. De uniforme administratieve voorwaarden 2012 (“UAV”) vormen in de regel nog altijd de basis voor de meeste traditionele aannemingsovereenkomsten (met “traditioneel” wordt bedoeld dat de aannemer het werk uitvoert op basis van door de opdrachtgever ter beschikking gestelde ontwerpen, rapporten, bestek en tekeningen), zodat op basis van deze in de bouw gebruikelijke en evenwichtige voorwaarden in algemene zin wel iets gezegd kan worden over de allocatie van het “PFAS-risico”. Eerst zullen daartoe enkele relevante bepalingen uit de UAV 2012 aangehaald worden. Daarna zal kort het Tijdelijk Handelingskader aan de orde komen. Tot slot zal aan de hand van enkele casusposities toegelicht worden waar welke verantwoordelijkheid rust. UAV 2012 De hoofdregel is dat opdrachtgevers verantwoordelijk zijn voor alle door haar ter beschikking gestelde zaken, documenten, ontwerpen, rapporten en instructies (par. 5 lid 2 UAV). Daarnaast zijn zij verplicht om in het bestek te bepalen aan welke eisen en voorschriften het door de aannemer te realiseren werk moet voldoen. Als wet- en regelgeving hogere eisen stellen dan in de overeenkomst bepaald is, komen de bijbehorende kosten voor rekening van de opdrachtgever (par. 5 lid 6 UAV). Ook moet de opdrachtgever aard en omvang van aanwezige verontreiniging in het bouwterrein in het bestek vermelden (par. 5 lid 8 UAV). Tot slot: als de werkelijke bodemtoestand afwijkt van hetgeen vooraf is opgegeven door de opdrachtgever, dan wel redelijkerwijs verwacht had mogen worden, zijn de gevolgen daarvan voor rekening en risico van de opdrachtgever (par. 29 lid 3 UAV). Daartegenover staan wat het onderwerp PFAS betreft de verplichting van de aannemer om bekend te zijn met de voor de uitvoering van het werk van belang zijnde wet- en regelgeving (par. 6 lid 11 UAV) en dat de kosten van de naleving daarvan voor zijn rekening te nemen. Als na de dag van aanbesteding (of prijsaanbieding) wet- en regelgeving in werking treedt komen de gevolgen daarvan voor rekening en risico van de opdrachtgever, tenzij de aannemer die gevolgen op de dag van aanbesteding (of prijsaanbieding) had kunnen voorzien (par. 6 lid 13 UAV). Daarnaast rust op de aannemer een waarschuwingsplicht voor klaarblijkelijke fouten of onvolkomenheden in het bestek, instructies etc. van de opdrachtgever, op straffe van aansprakelijkheid (par. 6 lid 14 UAV 2012 UAV). Tijdelijk Handelingskader Het Tijdelijk Handelingskader heeft een aantal vergaande consequenties voor de bouw. In het bijzonder wanneer grond van locatie moet worden afgevoerd en dus niet met een gesloten grondbalans wordt gewerkt, maar zelfs als dat wel het geval is kán er een noodzaak zijn toch te onderzoeken op PFAS (met alle bijbehorende gevolgen van dien, waarover kort hierna). Er geldt in vrijwel alle gevallen een (voorheen niet uitdrukkelijk erkende) verplichting om bodemmonsters óók te (laten) onderzoeken op de aanwezigheid van PFAS. Daarnaast gelden zware eisen voor het (her)gebruik van PFAS-houdende grond. Voor de vraag of er in een bepaalde kwestie verplicht onderzoek naar PFAS gedaan moet worden, zij verwezen naar de zeer informatieve website bodemplus.nl. Daar staat onder andere een overzichtelijke tabel weergegeven, maar de belangrijkste bevinding daaruit is dat grondpartijen toegepast na 1 oktober 2019 altijd op de aanwezigheid van PFAS onderzocht zullen moeten worden. Of de uitkomsten van dat onderzoek vervolgens reden geven voor maatregelen bij de concrete grondtoepassing en zo ja welke, is te lezen op deze pagina van bodemplus.nl. Dit is hoogst afhankelijk van de aangetroffen hoeveelheden PFAS, dat bespreken gaat de juridische merites van deze blog te buiten. De gevolgen van deze regels zijn werkelijk enorm. In de regel zal veel bestaand onderzoek geactualiseerd moeten worden met onderzoek naar PFAS en nog uit te voeren onderzoek zal uitgebreider worden. Wachttijden bij laboratoria stijgen en aangezien de vraag naar (aanvullend) onderzoek groter is, zal het onderzoek duurder worden. Al die tijd stijgen doorlooptijd en kosten. De uitkomst van het nadere onderzoek zou zomaar kunnen zijn dat het voorgenomen grondverzet niet plaats mag vinden, dan wel duurder wordt en/of meer tijd kost als gevolg van een tekort aan beschikbare gronddepots. Dan is natuurlijk de hamvraag: voor wiens rekening komen deze gevolgen? Casusposities Het antwoord op de vraag voor wiens rekening de financiële en temporele gevolgen van de nieuwe PFAS-regelgeving komt is afhankelijk van het contract, de datum van de aanbesteding of prijsaanbieding en van de oplettendheid van de aannemer in de contractfase. Aan de hand van enkele (niet-limitatieve) casusposities zal dit worden toegelicht. Uiteraard zal niet de positie worden behandeld waarin vooraf al een toetsing op PFAS heeft plaatsgevonden, in dat geval weten alle betrokkenen immers - als het goed is - waar ze aan toe zijn en zal daarmee rekening zijn gehouden in contract en planning. 1. De aannemingsovereenkomst en het bodemonderzoek dateren van vóór 8 juli 2019. Het grondverzet is vóór 1 oktober 2019 verricht. PFAS en de nieuwe regelgeving hebben hierop geen invloed. Geen gevolgen. 2. Zelfde casus, maar het grondverzet vindt na 1 oktober 2019 plaats. De aannemer zal de partij grond moeten laten onderzoeken op PFAS, terwijl dit niet uit het bestek volgde. De temporele en financiële gevolgen komen voor rekening en risico van opdrachtgever op basis van par. 6 lid 13 UAV. Opdrachtgevers zouden overigens kunnen betogen dat op basis van eerdere aankondigingen van de staatssecretaris (brief 11 december 2018 en RIVM onderzoek 9 april 2019) deze ingrijpende per 8 juli 2019 geldende regelgeving verwacht had mogen worden zodat de gevolgen voor rekening aannemer zijn. Er zijn meerdere redenen waarom die vlieger niet op zal gaan, maar die laat ik buiten deze blog. Als het nadere onderzoek uitwijst dat het grondverzet meer tijd en/of geld kost, komen deze gevolgen voor rekening van de opdrachtgever op basis van par. 6 lid 13 en par. 29 lid 3 UAV. 3. De aannemingsovereenkomst is of wordt gesloten ná 8 juli 2019 en het grondverzet vindt plaats ná 1 oktober 2019. In het verrichte bodemonderzoek is PFAS nog niet meegenomen. De aannemer zal, in verband met zijn verplichting zijn werkzaamheden te laten voldoen aan wet- en regelgeving, de te verzetten grond moeten laten toetsen op de aanwezigheid van PFAS. De met dat onderzoek verband houdende temporele en financiële gevolgen zijn voor zijn rekening (par. 6 lid 11 UAV 2012). Als uit dat onderzoek vervolgens voortvloeit dat er PFAS aanwezig zijn en wel in zodanige omvang dat het werk c.q. het grondverzet duurder wordt en/of meer tijd in beslag zal nemen, komen laatstgenoemde gevolgen (in tegenstelling tot de onderzoekskosten en -duur dus) in beginsel voor rekening en risico van de opdrachtgever (par. 29 lid 3 UAV 2012). De laatste casuspositie is natuurlijk de het meest relevant omdat die vanaf nu het meest zal voorkomen. Ik schrijf daar dat “in beginsel” de grootste gevolgen van PFAS voor opdrachtgevers zullen zijn. In beginsel, want opdrachtgevers zouden in de laatste zin van par. 29 lid 3 UAV een argumentje kunnen lezen waarom de eventuele aanwezigheid van PFAS tóch het probleem van de aannemer zou moeten zijn. Par. 29 lid 3 UAV sluit immers af met de zin dat de daar opgenomen regeling ook geldt als in het bestek niets vermeld is over de bodemtoestand en de werkelijkheid afwijkt van hetgeen “de aannemer redelijkerwijs had mogen verwachten”. Een opdrachtgever zou kunnen beargumenteren dat aannemers redelijkerwijs altijd op de aanwezigheid van PFAS en de tijd- en financiële consequenties daarvan moeten rekenen. De toepassingsnormen van PFAS zijn thans immers extreem laag (namelijk: detectiewaarden) en de media wekken de indruk dat PFAS werkelijk overal in de bodem zit. Mijn mening is dat dit niet op zal gaan simpelweg omdat de onderliggende aanname te simplistisch is. Het is echter onzeker hoe de PFAS-problematiek en het debat daarover zich verder zal ontwikkelen en aannemers kunnen dus maar beter het zekere voor het onzekere nemen. Mijn advies aan aannemers is dan ook om bij contractonderhandelingen de risico’s in verband met PFAS uitdrukkelijk te benoemen en deze toe te wijzen aan de partij waar deze thuishoren (bij de opdrachtgever dus, die het bouwterrein ter beschikking stelt). Daarnaast is het van groot belang om vooraf in de planning met de aanwezigheid van PFAS rekening te houden alsmede de beschikbaarheid van gronddepots en laboratoria te borgen.

6 nov. 2019

Aannemer heeft een vergaande zorgplicht jegens omwonenden van het project!

Uit een recente uitspraak van de rechtbank Noord Holland (ECLI:NL:RBNHO:2019:7672) blijkt dat de aannemer een vergaande zorgplicht heeft ten aanzien van de omwonenden van het project in welk kader hij werkzaamheden verricht. Feiten Eiseres is eigenaar van perceel 6 met daarop een circa 100 jaar oude stolpboerderij waar eiseres woont. Gedaagde is eigenaar van perceel 4 en heeft hierop werkzaamheden laten verrichten. De architect heeft het bestek en de ontwerp- en constructieve bestektekeningen voor de nieuwe woning opgesteld. Ook is er een sonderingsadvies en een palenplan opgesteld. Gedaagde heeft aannemer vervolgens benaderd voor het uitvoeren van de bouw. In aanloop van de start van de heiwerkzaamheden heeft eiseres aan de aannemer gevraagd een onafhankelijk onderzoek te laten doen aan de huizen in de nabije omgeving. Vervolgens is aannemer gestart met de heiwerkzaamheden. Na diverse waarschuwingen van zowel eiseres als eigenaar van perceel 5, zijn de heiwerkzaamheden meerdere malen stilgelegd. Het heiplan is gewijzigd en uiteindelijk zijn er mortelschroefpalen gebruikt waarna de heiwerkzaamheden zonder aanvullende klachten zijn afgerond. Na het heien hebben beide partijen meerdere onderzoeken laten verrichten. Oordeel van de rechtbank In de procedure beantwoordt de rechtbank onder andere de vraag of de aannemer onrechtmatig heeft gehandeld jegens de omwonenden. Naar oordeel van de rechtbank bracht de zorgplicht van de aannemer jegens de omwonenden mee dat zij naar aanleiding van het palenplan niet alleen een zogenaamde nulmeting naar de staat van de gebouwen voor aanvang van de heiwerkzaamheden had moeten doen, maar ook onderzoek had moeten doen naar de bouwkundige staat van de gebouwen in de directe omgeving van de plaats waar geheid zou gaan worden. Dit geldt des te meer nu het perceel van de buren (perceel 5) en het perceel van die buren (perceel 6), dicht bij de heiwerkzaamheden waren gelegen. Deze onderzoekplicht brengt ook mee dat aannemer dat onderzoek had moeten doen naar de fundering. Deze onderzoekplicht weegt zwaarder omdat één van de gebouwen de ruim honderd jaar oude stolpboerderij van eiseres is. Aannemer wist of had redelijkerwijs moeten begrijpen dat een dergelijk gebouw een kwetsbare fundering heeft of kan hebben. Onderzoek naar de bouwkundige staat van de gebouwen lag meer voor de hand nadat de eerste problemen waren ontstaan bij het heien, de klachten van de eigenaar van perceel 5 over trillingschade. De onderzoeken naar de bouwkundige staat van de gebouwen en de fundering hebben niet plaatsgevonden. Ook heeft aannemer in kwestie tijdens de zogenoemde ‘nulmeting’ nagelaten de binnenzijde van de gebouwen op (perceel 6) op te nemen voordat met de heiwerkzaamheden was gestart. Door voorafgaand aan en tijdens het heien na te laten onderzoeken te verrichten heeft aannemer haar zorgplicht geschonden en is zij aansprakelijk voor de ontstane schade. Het standpunt van aannemer dat zij mocht uitgaan van de juistheid van het palenplan van architect, is onjuist. Op de aannemer rustte een zelfstandige plicht om onderzoek te doen naar de mogelijke gevolgen van het heiwerk voor de omgeving. Voor de eigenaar van perceel 4, waarop de heiwerkzaamheden hebben plaatsgevonden, geldt dat het veroorzaken van trillingen op zijn erf op zich niet onrechtmatig is jegens eiseres. Derhalve geldt er ook geen schadevergoedingsplicht. De rechtbank stelt vervolgens vast dat de op het perceel van eiseres staande gebouwen aanzienlijke schade hebben opgelopen door de heiwerkzaamheden. Conclusie Uit deze uitspraak volgt dat een aannemer onder omstandigheden op grond van de zorgplicht jegens omwonenden aansprakelijk kan zijn voor de schade aan de omliggende woningen die door de uitvoering van het project zijn opgetreden. Naast het doen van een zogenoemde ‘nulmeting’, dient de aannemer onder omstandigheden ook onderzoek te doen naar de bouwkundige staat en de fundering van de omliggende woningen. In bovengenoemde casus speelt mee dat de omliggende woningen dicht bij het perceel lagen waar de werkzaamheden plaatsvonden. Daarbij kwam ook dat één van de omliggende woningen meer dan 100 jaar oud was. Houdt als aannemer van een project rekening met een mogelijk vergaande zorgplicht en daaruit voortvloeiende onderzoekplicht ter voorkoming van schade bij de omwonenden van het project. Gelet op de geringe jurisprudentie over de reikwijdte van deze zorgplicht is het nog maar de vraag of in iedere situatie dergelijk (vergaand) onderzoek verricht moet worden. Dit zal sterk afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Indien u nader geïnformeerd wilt worden over dit onderwerp dan kunt u contact opnemen met Rebecca van der Lugt, per e-mail (lugt@rassers.nl) of telefonisch op 076-5 136 198 dan wel met de andere advocaten van de sectie Bouw en Vastgoed.

1 nov. 2019

Welke gevolgen brengt het pensioenakkoord met zich mee?

Na langdurige onderhandelingen is er eindelijk een pensioenakkoord bereikt tussen het kabinet en sociale partners. Voor veel mensen is het niet duidelijk wat dit akkoord precies inhoudt en – belangrijker nog – wat de gevolgen hiervan zijn voor de arbeidsrechtpraktijk. De komende periode zal ik in mijn bijdrage iedere keer één onderwerp van het pensioenakkoord bespreken, waarbij concreet wordt aangegeven tot welke gevolgen dit in de praktijk leidt. AOW-leeftijd en pensioenontslag(beding) In het pensioenakkoord is onder meer overeengekomen dat de AOW-leeftijd vanaf 2020 in een vertraagd tempo zal stijgen en pas in 2024 op 67 jaar zal komen. Na 2024 is de verdere verhoging van de AOW-leeftijd gekoppeld aan de levensverwachting. Er is hierbij afgesproken dat de stijging van de AOW-leeftijd met ingang van 2025 voor 2/3e wordt gekoppeld aan de levensverwachting. Simpel gesteld: als de levensverwachting met één jaar stijgt zal de AOW-leeftijd met acht maanden stijgen. Deze aangepaste koppeling gaat na 2024 ook gelden voor de pensioenrichtleeftijd, waardoor ook deze minder snel zal stijgen. Voor werkgevers is van belang dat zij vanaf 2020 mogelijk oudere werknemers in dienst hebben die de AOW-leeftijd eerder bereiken dan kort geleden (voor de totstandkoming van het pensioenakkoord) werd aangenomen. Indien er een pensioenontslagbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen (vaak geformuleerd als: ‘de arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege op de dag waarop werknemer de AOW-leeftijd bereikt’) zal de arbeidsovereenkomst dus op een eerder moment eindigen. Mochten werkgever en werknemer de arbeidsovereenkomst (tijdelijk) voort wensen te zetten, dan moet tijdig een aansluitende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden overeengekomen. Aan de andere kant: in de situatie dat de werkgever een definitief einde van het dienstverband voor ogen heeft, is het wenselijk dat de werkgever tijdig een beroep doet op het pensioenontslagbeding. Doet de werkgever dat niet en blijft de werknemer gewoon doorwerken, dan zou de werknemer kunnen stellen dat er een nieuwe arbeidsovereenkomst is ontstaan waarop artikel 7:669 lid 4 BW niet van toepassing is (het is de werkgever namelijk op grond van dit artikel slechts toegestaan om de arbeidsovereenkomst eenmaal op te zeggen, terwijl de werknemer in dit voorbeeld het standpunt kan innemen dat deze eenmalige mogelijkheid al is benut door het opnemen van het pensioenontslagbeding in de arbeidsovereenkomst). Ook bestaat er een mogelijkheid dat een latere opzegging door de werkgever in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd (WGBL), omdat in deze wet is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst door de werkgever strikt genomen wegens de AOW-leeftijd kan worden beëindigd en dus niet na een hogere leeftijd. Dit zou in ieder geval veel stof voor discussie kunnen opleveren. Is geen pensioenontslagbeding overeengekomen, dan kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen tegen de AOW-leeftijd (artikel 7:669 lid 4 BW). Het is hierbij raadzaam om een consequent beleid te hanteren, in die zin dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met zijn oudere werknemers iedere keer opzegt tegen de datum waarop zij de AOW-leeftijd bereiken. Daarmee worden eventuele gelijke behandelingsdiscussies voorkomen. Vanzelfsprekend moet dan tijdig de toepasselijke opzegtermijn van één maand in acht worden genomen. Tot slot Indien u nog nadere informatie wenst over dit artikel of als u meer in zijn algemeenheid een vraag heeft over een pensioenrechtelijk onderwerp, dan kunt u contact opnemen met Bram Rothuizen van de sectie pensioenrecht van Rassers Advocaten (076 5136 123 en/of rothuizen@rassers.nl).

31 okt. 2019

De schone slaapster is wakker geworden. Slapende dienstverbanden en compensatieregeling transitievergoeding

Transitievergoeding per 1 januari 2020 Per 1 januari 2020 komt de overgangsregeling voor 50-plussers die langer dan 10 jaar in dienst zijn te vervallen. Ook geldt vanaf dan de verhoogde transitievergoeding na 10 dienstjaren niet meer. Vanaf 1 januari a.s. bedraagt de transitievergoeding – grofweg – 1/3 maandsalaris per dienstjaar en dient deze vergoeding per dag (dus naar rato) berekend te worden. Voor werknemers die langer dan 10 jaar in dienst zijn en al helemaal voor werknemers die ouder zijn dan 50 jaar, betekent dit dat de transitievergoeding substantieel lager wordt dan in 2019. Door het voorgaande hebben werknemers nu ineens haast om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen, hoe paradoxaal dat ook klinkt! In beginsel heeft de “nieuwe” transitievergoeding onmiddellijke werking. Dit houdt in dat wanneer het dienstverband na 1 januari 2020 eindigt (en dus ook pas dan de transitievergoeding verschuldigd is) de transitievergoeding volgens de nieuwe wetgeving berekend dient te worden. Echter, er geldt ook een (beperkte) overgangsregeling (artikel XII Overgangsrecht transitievergoeding). Indien er vóór 1 januari 2020 door de werknemer een procedure wordt gestart over de verplichting van de werkgever om het dienstverband op te zeggen en als direct gevolg daarvan de rechter pas ontbindt na 1 januari 2020, zal toch de “oude” transitievergoeding betaald moeten worden óf een aanvullende schadevergoeding. Ook als de werkgever vóór 1 januari 2020 een (ontbindings)procedure start, geldt dit overgangsrecht en blijven de regels voor de berekening van de transitievergoeding zoals die op dit moment gelden van toepassing. Als er op 1 januari 2020 gestart wordt met een procedure is de lagere transitievergoeding van toepassing. Overigens merken wij op dat bij een vaststellingsovereenkomst partijen in principe alles kunnen afspreken (al wordt er natuurlijk wel aangehaakt bij de transitievergoeding) en kan er dus ook bij een einddatum gelegen in 2020 nu al de nieuwe (lagere) transitievergoeding worden afgesproken. Transitievergoeding na twee jaar arbeidsongeschiktheid Er is veel discussie gaande over de vraag of een werkgever verplicht kan worden het dienstverband van een werknemer, die meer dan twee jaar ziek is, te beëindigen, te meer nu de wet compensatie transitievergoeding per 1 april 2020 in werking zal treden. In de rechtspraak wordt hier verschillend over gedacht, alhoewel er nu meer uitspraken zijn waarin een dergelijke vraag ontkennend werd beantwoord dan bevestigend. Op 10 april 2019 heeft de rechtbank Limburg vragen hieromtrent voorgelegd aan de Hoge Raad. Naar verwachting zullen deze vragen eind oktober 2019 door de Hoge Raad beantwoord worden. Visie Advocaat-Generaal Inmiddels heeft de advocaat-generaal zijn visie op de zaak gegeven, hetgeen als een soort advies aan de Hoge Raad moet worden gezien. De visie van de advocaat-generaal komt er – kort gezegd – op neer dat er geen plicht tot ontslag is, maar dat de werkgever wel verplicht zou kunnen worden om, op grond van goed werkgeverschap, in te gaan op het verzoek van een werknemer om het dienstverband te beëindigen na twee jaar ziekte. Een werkgever kan een dergelijk verzoek volgens de advocaat-generaal slechts weigeren indien de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij voortzetting van het dienstverband. Als voorbeeld voor een gerechtvaardigde weigering wordt de situatie benoemd waarin er reëel uitzicht is op re-integratie of waarin de werkgever in financiële problemen komt wegens het moeten voorfinancieren van de transitievergoeding. De Hoge Raad hoeft dit advies niet te volgen als hij er anders over denkt, maar dat komt in de praktijk niet al te vaak voor. Onze inschatting Wij achten de kans aanwezig dat de Hoge Raad (grotendeels) de visie van de advocaat-generaal wel zal volgen. Er zijn namelijk gevallen denkbaar waarin een werkgever in redelijkheid moet ingaan op het verzoek van een werknemer tot beëindiging van het dienstverband. Eén van die gevallen zou de situatie kunnen zijn waarin de werknemer een IVA-uitkering ontvangt. Immers, in dat geval heeft de werkgever geen belang bij het laten voortduren van de arbeidsovereenkomst (werkgevers kunnen voor de IVA geen eigenrisicodrager zijn en re-integratie en/of terugkeer van de werknemer is uitgesloten). In feite is de enige reden voor niet beëindigen van de arbeidsrelatie bij een IVA-situatie het voorkomen van de verplichting om een transitievergoeding uit te betalen. Een dergelijk belang wordt grotendeels weggenomen door de compensatieregeling. Dit zijn onze voorspellingen. Voor een definitief antwoord is het afwachten wat het oordeel van de Hoge Raad precies zal zijn. Dit zal spoedig duidelijk zijn. Compensatieregeling transitievergoeding en overgangsrecht Vanaf 1 april 2020 kan een werkgever (met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015) compensatie vragen voor de aan de werknemer betaalde transitievergoeding, wanneer de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gelegen in het feit dat de werknemer langer dan twee jaar arbeidsongeschiktheid is. Deze compensatie wordt niet toegekend voor schadevergoedingen, maar ziet puur op de transitievergoeding. Voor de reeds betaalde transitievergoedingen moet een dergelijk compensatieverzoek worden ingediend bij het UWV binnen zes maanden na 1 april 2020. Het UWV compenseert maximaal de transitievergoeding zoals die gold op het moment van 104 weken ziekte. Een eventueel surplus, omdat het dienstverband na 104 weken doorliep, wordt niet vergoed. Ook wordt er (uiteraard) slechts gecompenseerd wat door de werkgever aan de werknemer daadwerkelijk is betaald. Er geldt nog een tweede maximering: indien de som aan loon over de loondoorbetalingsperiode van 104 weken lager is dan de transitievergoeding op het moment van 104 weken ziekte, dan wordt maximaal het loon over de ziekteperiode door het UWV gecompenseerd. Ten aanzien van deze compensatieregeling geldt eveneens overgangsrecht (artikel XIII Overgangsrecht compensatie transitievergoeding). Dit overgangsrecht ziet op de berekening van de compensatie wanneer de dag waarop de werknemer 104 weken arbeidsongeschiktheid is vóór 2020 viel, maar het dienstverband pas in 2020 wordt beëindigd zonder dat er al in 2019 een procedure is begonnen. Voor de eerder genoemde werknemers die ouder zijn dan 50 jaar en langer dan 10 jaar in dienst zijn, zal de transitievergoeding in 2020 aanzienlijk lager uitvallen dan in 2019. Het overgangsrecht bepaalt voor dat geval dat de transitievergoeding voor de compensatie nog steeds berekend wordt op het moment van 104 weken ziekte, maar dan volgens de regels uit 2020. Dit is ook logisch omdat er nooit méér gecompenseerd wordt, dan aan de werknemer is betaald. Een voorbeeld: Een werknemer is op 1 maart 2020 65 jaar oud (geboortedatum: 31 januari 1955), in dienst sinds 1 maart 1994 en heeft een all-in salaris van € 5.000,-- bruto per maand. Op 1 februari 2017 was de werknemer 104 weken arbeidsongeschikt. Op dat moment bedroeg de transitievergoeding het maximum bedrag uit 2017, te weten € 77.000,-- bruto. Wanneer de arbeidsovereenkomst met deze werknemer eindigt op 1 februari 2020 bedraagt de transitievergoeding slechts € 43.333,-- bruto. Het UWV compenseert daarvan maar € 38.333,-- bruto, omdat het moment van 104 weken ziekte drie jaar voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst lag (berekening transitievergoeding per 1 februari 2017 volgens de regels uit 2020). Potentieel risico Indien de Hoge Raad in 2019 zou oordelen dat er – in bepaalde gevallen – een plicht bestaat om het dienstverband van een langdurig zieke werknemer te beëindigen en de werkgever beëindigt het dienstverband in 2020, dan is het goed voorstelbaar dat werknemers gaan proberen om de transitievergoeding 2019 te claimen. Wij sluiten niet uit dat werknemers het volgende standpunt innemen. Wanneer de Hoge Raad in 2019 oordeelt dat er een ontslagplicht geldt, dan zullen werknemers kunnen beargumenteren dat er dus in 2019 een plicht bestond om het dienstverband te beëindigen en dus de transitievergoeding volgens de regels uit 2019 uit betaald moest worden. De werknemer zou vervolgens kunnen stellen dat door te wachten tot 2020 de werkgever in strijd met deze plicht heeft gehandeld en dus “wanprestatie” zou hebben gepleegd, waardoor de werkgever gehouden kan worden de schade te vergoeden. Deze schade zou dan bestaan uit het verschil tussen de transitievergoeding zoals berekend conform de regels van 2019 en de uiteindelijk betaalde (lagere) transitievergoeding, berekend conform de regels van 2020. In het geval van bovengenoemd voorbeeld, betekent dit het volgende. Stel bovengenoemde werknemer zou de werkgever op 1 december 2019 dringend verzoeken de arbeidsovereenkomst te beëindigen en stelt de werkgever op dat moment ook in gebreke. De transitievergoeding per 1 februari 2017 (na 104 weken arbeidsongeschiktheid) bedraagt op dat moment € 77.000,-- bruto. De arbeidsovereenkomst eindigt pas op 1 maart 2020, op dat moment bedraagt de transitievergoeding € 43.333,-- bruto. De werknemer kan zijn schade begroten op € 33.667,-- bruto en voor dit bedrag een vordering bij de werkgever instellen. De werkgever heeft maar € 38.333,-- bruto gecompenseerd gekregen van het UWV, zodat zijn schade € 38.667,-- (€ 5.000,-- + € 33.667,--) bruto kan bedragen. Dit is een serieus financieel risico, vooral omdat de eventuele schadevergoeding niet onder de compensatieregeling valt en dus door de werkgever gedragen moet worden. Of dit risico zich ook daadwerkelijk gaat verwezenlijken, is maar de vraag. Wanneer de Hoge Raad – in tegenstelling tot de advocaat-generaal – zou oordelen dat er na 104 weken ziekte nooit een plicht is om te ontslaan, dan doet dit risico zich in zijn geheel niet voor. Wanneer de Hoge Raad bijvoorbeeld oordeelt dat alleen in IVA-situaties een ontslagplicht moet worden aangenomen, is dit risico beperkt tot IVA-gevallen. Zelfs wanneer de Hoge Raad oordeelt dat er altijd een ontslagplicht is na 104 weken ziekte, hetgeen wij zeer onwaarschijnlijk achten, dan nog is het de vraag hoe rechters met een dergelijke vordering van werknemers omgaan en of ze een schadevergoedingsvordering zullen toewijzen. Indien u als werkgever dit risico op een vordering tot schadevergoeding helemaal wenst weg te nemen, kunt u ook overwegen om een slapend dienstverband in 2019 te beëindigen onder betaling van de hogere transitievergoeding. U kunt in dat geval bij het UWV compensatie vragen voor het hogere bedrag. Wij raden dan wel aan om met de werknemer overeen te komen dat slechts de transitievergoeding betaald zal worden zoals die door het UWV gecompenseerd zal worden, zijnde de transitievergoeding berekend op het moment van 104 weken arbeidsongeschiktheid. Daarbij kunt u – desgewenst – ook overeenkomen dat de transitievergoeding in termijnen wordt betaald, zodat u een dergelijke financiële last kunt spreiden. Ook kunt u afspreken dat de aldus berekende vergoeding tevens geldt als (eind) afrekening van het dienstverband. Mocht u vragen hebben over het bovenstaande, neem dan contact op met Taco van der Dussen, dussen@rassers.nl of één van de andere advocaten van de sectie arbeidsrecht. Het algemene nummer van ons kantoor is 076- 51 36 136.