Het CBb acht het in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb (het evenredigheidsbeginsel) dat de TVL-regeling voor de periode Q4 2020 is vastgesteld zonder te voorzien in een oplossing voor ondernemers die op 15 maart 2020 niet met de juiste Sbi-code stonden ingeschreven.
Het CBb overwoog in eerdere uitspraken nog dat het een uitdrukkelijke keuze van de regelgever is geweest om geen hardheidsclausule in de (oude) TVL-regeling op te nemen en dat het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies en daarbij zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot uit te keren.[1] Nu lijkt sprake te zijn van een kentering in de jurisprudentie.
Het CBb is van oordeel dat bij de totstandkoming van deze TVL-regeling geen sprake meer was van een tijdelijke situatie of van noodmaatregelen. Voorheen stond het belang van de uitvoerbaarheid en het snel kunnen uitbetalen van de subsidie nog voorop, maar in de loop van de tijd zijn de belangen van ondernemers die –door de Sbi-problematiek – niet in aanmerking kwamen voor een TVL-subsidie, zwaarder gaan wegen. Daarbij neemt het CBb in aanmerking dat de lasten voor deze ondernemers steeds groter werden en het perspectief van volledige heropening van hun ondernemingen door de opvolgende lockdowns steeds verder in de toekomst kwam te liggen. Hier heeft de regelgever ten onrechte onvoldoende rekening mee gehouden.
Deze uitspraak is goed nieuws voor ondernemers die voor de periode Q4 2020 geen subsidie toegekend hebben gekregen door deze Sbi-problematiek.[2] Let op, daarbij is het wel van belang dat tijdig is opgekomen tegen de afwijzing om de TVL-subsidie. In het geval dat geen aanvraag is ingediend of de afwijzing onherroepelijk is geworden, heeft de ondernemer geen mogelijkheid meer om hiertegen op te komen.
Tot slot is het interessant wat deze uitspraak gaat betekenen voor ondernemers die door andere leemtes in de TVL-regeling buiten de boot vallen voor een TVL-subsidie. Zo bestaat onder andere veel discussie over de referentieproblematiek.
[1] CBb 26 oktober 2021, ECLI:NL:CBB:2021:962.
[2] Vanaf de periode Q1 2021 wordt in de TVL-regeling reeds rekening gehouden met de feitelijke activiteiten van ondernemers en speelt de Sbi-problematiek geen rol meer.