Noodzaakfinanciering houdt in dat het voor een onderneming in financieel slecht weer, waarbij zonder additionele financiering faillissement onafwendbaar is, mogelijk is om middels een aandelenemissie kapitaal aan te trekken waarbij aandeelhouders die geen kapitaal in willen of kunnen brengen, hun aandelenbelang zien verwateren.
In de zaak Shell/Cicerone (Gerechtshof Amsterdam 15 juli 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2081) past de Ondernemingskamer deze mogelijkheid tot een onmiddellijke voorziening toe in het kader van het vennootschapsbelang. De aandeelhouder Todwick zag via deze emissie haar aandelenpakket verwateren van 49% naar 2,6%. Voor Shell resulteerde deze emissie in een stijging van 51% naar maar liefst een 97,4% belang.
De wettelijke grondslag van de noodzaakfinanciering wordt gevonden in art. 2:349a lid 2 BW. Dit artikel geeft de Ondernemingskamer bevoegdheid om een onmiddellijke voorziening te treffen. De onmiddellijke voorziening moet conform dit artikel:
- in het belang van de rechtspersoon en betrokkenen bij de organisatie zijn;
- in verband staan met de toestand van de rechtspersoon;
- ten hoogste voor de duur van het geding zijn.
Deze elementen leiden tot de volgende drie cumulatieve voorwaarden waaraan voldaan moet zijn om tot noodzaakfinanciering te kunnen komen:
- de financiële situatie is dusdanig nijpend dat het voortbestaan van de vennootschap in gevaar komt;
- de besluitvorming van de AVA is in een impasse geraakt, al dan niet door de huidige aandeelverhouding;
- er is geen reële mogelijkheid tot op een andere manier aantrekken van financiering om het faillissement af te wenden.
Wanneer sprake is van een dergelijke situatie kan ingrijpen van de Ondernemingskamer ervoor zorgen dat de vennootschap niet failliet gaat. De AVA is immers niet in staat om een besluit te nemen door de impasse waarin ze verkeert. In dit geval kan de Ondernemingskamer, op verzoek, onmiddellijke voorzieningen treffen waarmee ze de statuten, eventuele aandeelhoudersovereenkomsten en zelfs dwingend wettelijke bepalingen passeert.[1] De Ondernemingskamer kan op deze wijze toelaten dat een aandelenemissie plaatsvindt met als doel de vennootschap te behoeden voor faillissement. Ondanks dat steeds sprake moet zijn van een voorziening van voorlopige aard, is het toegestaan dat deze voorziening onomkeerbare gevolgen met zich mee kan brengen.[2] De motivering hiervan is dat een onafwendbaar faillissement ook onomkeerbare gevolgen met zich mee zou brengen en de onmiddellijke voorziening minder ingrijpend is.
Als aandeelhouder kunt u op deze manier geconfronteerd worden met een situatie waarin uw aandelenkapitaal middels verwatering praktisch verdampt. Anderzijds kunt u als aandeelhouder met kapitaal en vertrouwen in een levensvatbare onderneming een impasse in de AVA doorbreken ten gunste van uw belang in de vennootschap.
Wilt u meer weten over dit onderwerp, bevindt u zich in een dergelijke situatie of wilt u in de toekomst goed beslagen ten ijs komen wanneer u als aandeelhouder geconfronteerd wordt met verwatering van uw aandelen middels noodzaakfinanciering? Onze adviseurs staan voor u klaar om voor uw situatie een passende oplossing te vinden.
[1] Hoge Raad 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, r.o. 3.9.
[2] Hoge Raad 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, r.o. 3.6.
